[Entscheide Nr. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28]
A.
GERICHTSPRAXIS
I.
Verwaltungsgericht
Verfahren
- Die Beweislast dafür, dass und wann die Zustellung an die Partei erfolgte, trägt nach konstanter Praxis die eröffnende Behörde.
Aus den Erwägungen:
3. a) Gegen eine Veranlagungsverfügung der kantonalen Militärpflichtersatzverwaltung kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung schriftlich Einsprache erhoben werden (vgl. Art. 30 Abs. 1 MPEG). Wird die von der Veranlagungsbehörde eröffnete Einschätzung nicht fristgerecht angefochten, so wird diese grundsätzlich rechtskräftig und vollstreckbar (vgl. Peter R. Walti, Der schweizerische Militärpflichtersatz, S.182).
b) Eine Rechtsmittelfrist beginnt mit der Eröffnung des Entscheides zu laufen. Die Eröffnung geschieht i.d.R. durch persönliche (postalische) Zustellung an den Adressaten. Die Beweislast dafür, dass und wann die Zustellung an die Partei erfolgte, trägt nach konstanter Praxis die eröffnende Behörde (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., S. 61 mit Hinweisen auf BGE 99 Ib 359f.; 103 V 65; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, N. 148, S. 97 oben; Rhinow/Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 91 B.I mit Hinweisen; A. Marti, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kt. SH, S. 195 mit Hinweisen; vgl. auch Stellungnahme der Eidg. Steuerverwaltung, S. 2, Ziff. 3 mit weiteren Hinweisen).
4. a) Im vorliegenden Fall wurde die Veranlagungsverfügung vom 15. April 1996 unbestrittenermassen nicht eingeschrieben, sondern mit „B-Post" verschickt (vgl. Vernehmlassung vom 12. Aug. 1996). Die Vorinstanz und die Beigeladene gehen sinngemäss davon aus, dass der Beschwerdeführer diese Veranlagungsverfügung noch im April 1996 (2. Hälfte) erhalten habe, weshalb die Einsprache vom 1. Juli 1996 offensichtlich verspätet sei.
b) Von Bundesrechts wegen besteht keine Vorschrift, welche die kant. Militärpflichtverwaltung verpflichtet, ihre Veranlagungsverfügungen in einer postalisch ganz bestimmten Form zuzustellen. Doch obliegt es dieser Behörde, das Datum der Zustellung zu beweisen, wenn dieses wegen einer unzweckmässigen Form der Zustellung nicht ohne weiteres festgestellt werden kann (vgl. Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 91 B. I betr. Schuldbetreibungsrecht; vgl. auch die Stellungnahme der Eidg. Steuerverwaltung, S. 2, wonach erst die Verwarnung als eingeschriebene Postsendung oder gegen Empfangsbestätigung zugestellt werden muss).
Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - der Richter dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (vgl. BGE 119 V 9 mit Hinweis auf Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. A., S. 136). Diese richterliche Überzeugung gründet - im Gegensatz zum Sozialversicherungsrecht, wo in der Regel der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt - auf dem vollen Beweis. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt nicht (vgl. zit. BGE 119 V 9).
Wie in der Stellungnahme der Eidg. Steuerverwaltung zutreffend dargelegt wurde, kann eine Behörde, welche eine Postsendung nicht eingeschrieben, sondern mit B-Post verschickt hat, den direkten Beweis für das Datum der Zustellung i.d.R. nicht erbringen. Dies schliesst es nicht a priori aus, dass aufgrund der Umstände des konkreten Einzelfalles gefolgert werden kann, ob und wann etwa eine uneingeschriebene Sendung den Empfänger erreicht haben muss. Ob diesbezüglich hinreichende Gewissheit besteht, ist eine Frage der freien richterlichen Beweiswürdigung (vgl. zit. Stellungnahme der Eidg. Steuerverwaltung, S. 2, Ziff. 3 mit Hinweis auf einen nicht publ. Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission ZH v. 14.11.1990 i.Sa. W.). Nach diesem Grundsatz der freien Beweiswürdigung können verschiedene Anhaltspunkte/Hinweise/Umstände sich zur Gewissheit verdichten, dass ein bestimmter Sachverhalt als erwiesen anzunehmen ist (vgl. VGE 92/93 vom 27.10.1993, Erw. 2d mit Hinweisen; VGE 100/93 v. 23.11.1994, Erw. 2e/bb; VGE 189/94 vom 15.2.1995, Erw. 2c).
c) Im Entscheid VGE 189/94 vom 15. Febr. 1995, in welchem ebenfalls die Zustellung einer uneingeschrieben versandten Verfügung umstritten war, folgerte das Verwaltungsgericht aus den konkreten Umständen, dass der Adressat die betreffende Verfügung erhalten hatte. Damals wurden mit der Eröffnung der betreffenden Verfügung gleichzeitig Ausweise retourniert, welche vom Verfügungsadressaten wieder eingereicht wurden, nachdem er geltend gemacht hatte, dass er keine Verfügung erhalten habe. Das Verwaltungsgericht kam zum Ergebnis, dass der Adressat die betreffende Verfügung erhalten haben musste, da er den Empfang der betreffenden Ausweise nicht plausibel begründen konnte (vgl. zit. VGE 189/94, Erw. 2d, Prot. S. 305f.).
Im vorliegenden Fall liegen keine derartigen Indizien vor, welche den (fristauslösenden) Empfang der betreffenden Verfügung belegen. (...)
(VGE 403/96 vom 27. September 1996).
Verfahren
- Mangelhafte Beschwerdeeingabe (§ 39 VRP). Keine Nachfristansetzung bei Rechtsmissbrauch.
Aus den Erwägungen:
1. Eine Rechtsmitteleingabe ist der zuständigen Rechtsmittelinstanz im Doppel einzureichen. Die Eingabe muss einen Antrag, eine Begründung, die Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der Partei oder ihres Vertreters enthalten (§ 38 Abs. 1 und 2 Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege, VRP, nGS 225).
2. Wie das Verfahrensrecht generell, kennt auch das schwyzerische Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren zwei Arten von Fristen, nämlich:
a) Die gesetzlich vorgeschriebenen Fristen, die nicht geändert werden dürfen. Sie können nur erstreckt werden, wenn eine Partei oder ihr Vertreter im Laufe der Frist stirbt oder handlungsunfähig wird (§ 121 Abs. 1 und 2 Gerichtsordnung GO, nGS 145, i.V. mit § 4 VRP). Unter diese Fristenkategorie fallen insbesondere die Rechtsmittelfristen (Einsprache- und Beschwerdefristen).
b) Die behördlichen oder richterlichen Fristen, welche aus zureichenden Gründen erstreckt werden können, sofern vor Ablauf der Frist ein Fristerstreckungsgesuch gestellt wird (vgl. §§ 122 und 125 GO i.V. mit § 4 VRP).
3. Genügt eine Beschwerdeeingabe den Anforderungen des § 38 VRP nicht, und erweist sich das Rechtsmittel nicht als offensichtlich unzulässig, so wird der Partei eine Frist unter Androhung der Rechtsfolgen zur Verbesserung oder Ergänzung angesetzt. Kommt die Partei der Aufforderung nicht nach, wird auf das Rechtsbegehren nicht eingetreten, wenn sich der Mangel auf den Antrag, die Bezeichnung der angefochtenen Verfügung oder den Entscheid oder auf die Unterschrift bezieht, oder wenn die Begründung fehlt. Werden andere Mängel nicht behoben, so entscheidet die Behörde augrund der Akten (§ 39 VRP).
Der unter dem Marginale „mangelhafte Eingabe" stehende § 39 VRP will verhindern, dass der rechtsunkundige Bürger an den formellen Rechtsmittelanforderungen scheitert und will ihm die Möglichkeit geben, eine mangelhafte Beschwerdeeingabe zu verbessern.
4. a) Die Eingabe vom 10. April 1996 weist keine der inhaltlichen Anforderungen auf, die an eine Beschwerde gestellt werden. Antrag, Begründung (mit Darstellung des Sachverhalts und Darlegung, weshalb eine angefochtene Verfügung bzw. ein Entscheid falsch sein soll, und weshalb im Sinne des Beschwerdeantrags entschieden werden soll) fehlen vollständig. Die Formulierung „ich erhebe Verwaltungsgerichtsbeschwerde" macht die Eingabe noch nicht zur Beschwerde. Materiell handelt es sich bei der Eingabe vielmehr um das Begehren, wonach die Rechtsmittelfrist angemessen über den 10. Mai 1996 hinaus zu erstrecken sei. Nachdem die Rechtsmittelfrist eine gesetzliche Frist ist, und die Voraussetzungen des § 121 Abs. 2 GO zur Erstreckung offensichtlich nicht erfüllt sind, kann dem Begehren um Fristansetzung zur Stellung und Begründung des Rechtsbegehrens nicht entsprochen werden. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass es nicht genügt, innert der Rechtsmittelfrist eine Beschwerde zu erklären, sondern dass innert der Rechtsmittelfrist die den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Beschwerde auch einzureichen ist. Die Rechtsmittelerklärung kennt das schwyzerische Prozessrecht beispielsweise bei der zivilrechtlichen Berufung. Aber selbst dort ist innert der Rechtsmittelfrist die Berufung „mit den Berufungsanträgen" zu erklären (vgl. § 192 Zivilprozessordnung, nGS 211). Das schwyzerische Verwaltungsrecht kennt hingegen keine blosse Beschwerdeerklärung.
b) In konstanter und teilweise publizierter Rechtsprechung haben die schwyzerischen Behörden (Regierungsrat als Beschwerdeinstanz und Verwaltungsgericht als verwaltungsgerichtliche Beschwerdeinstanz) in Übereinstimmung mit der Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts und des Bundesgerichts erkannt, es würde dem Sinn und Zweck von § 39 VRP widersprechen, auch demjenigen Beschwerdeführer eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen, der einen entsprechenden Mangel zum vornherein erkannt hat und diesen sogar erwähnt. Dies wäre eine missbräuchliche Verlängerung der nicht erstreckbaren gesetzlichen Rechtsmittelfrist (BGE 108 Ia 209ff.; EGV-SZ 1985, Nr. 45 mit zahlreichen Hinweisen; 1989, Nr. 7; VGE 534/89 v. 17.10.1989, Prot. 1002; 670/93 v. 12.11.1993, Prot. 1356ff). Würde in einem Fall wie dem vorliegenden eine Nachfrist eingeräumt, so würde eine fundamentale, vom Gesetzgeber mit guten Gründen aufgestellte Regel missachtet und aus den Angeln gehoben. Die klare und wichtige Abgrenzung zwischen gesetzlichen und behördlichen Fristen würde aufgehoben. Ein solches Vorgehen wäre klarerweise rechtswidrig. Das Bundesgericht betont im weiteren in Anwendung von Art. 108 OG immer wieder, eine Nachfrist diene nicht dazu, eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen (BGE 118 Ib 136 E. 2 letzter Satz) und es ist eine Nachfristansetzung durch das Bundesgericht ausgeschlossen, wenn eine Beschwerde überhaupt keine Begehren oder keine Begründung enthält (BGE 112 Ib 635 Erw. 2a mit weiteren Hinweisen). Weist die Beschwerde weder Antrag noch Begründung auf, und sind die Voraussetzungen für die Einräumung einer Frist zur Verbesserung nicht erfüllt, so ist gleich vorzugehen wie bei jenem, dem erfolglos eine Nachfrist angesetzt wurde, d.h. es ist auf Nichteintreten zu erkennen (EGV-SZ 1989, Nr. 7; 1985, Nr. 45).
(VGE 552/96 vom 23. Mai 1996).
Verfahren
- Beschwerdebefugnis (§ 37 lit. a VRP). Submissionsverfahren.
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdebefugnis ist zu bejahen, wenn und soweit bei Beschwerdegutheissung die Stellung der Beschwerdeführer unmittelbar beeinflusst wird (VGE 705/94 v. 20.1.1995, Prot. S. 10f.). Die Beschwerdeführer rügen primär, dass die fragliche Heizöllieferung nicht submissionsfähig sei. Sinngemäss stellen sie auch den gegenüber ihnen erhobenen Ausschlussgrund in Abrede. Dringen sie mit einer dieser Rügen durch, so erhalten sie erneut die Chance, dass ihnen ein Teil der Heizöllieferung freihändig oder im Rahmen des Submissionsverfahrens zugesprochen wird. Die Beschwerdebefugnis ist deshalb insoweit zu bejahen. Gelangt das Gericht zum Ergebnis, dass die Submissionsfähigkeit gegeben und der Ausschlussgrund zu bestätigen ist, besteht für die Beschwerdeführer keine Möglichkeit mehr, einen Teil der Heizöllieferung zugesprochen zu erhalten. In diesem Falle ist deshalb auf die weiteren Rügen (z. B. Unterangebot der Beschwerdegegnerin) nicht einzutreten. Der im Verwaltungsverfahren geltende Verzicht auf die Legitimation zum Argument greift hier nicht, sondern nur bei Rügen, die auch geeignet sind, einen für die Beschwerdeführer wirksam werdenden Beschwerdeerfolg zu erzielen (z. B. bei Aufhebung einer Baubewilligung wegen einer Rüge, die für sich allein die Beschwerdebefugnis des beschwerdeführenden Nachbarn nicht zu begründen vermocht hätte).
(VGE 810/96 vom 25. Oktober 1996).
Verfahren
- Eine obsiegende, nicht vertretene Partei hat nur ausnahmsweise Anspruch auf Parteientschädigung.
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 69 IVG i.V.m. Art. 85 Abs. 2 lit. f Satz 3 AHVG hat der obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht, beurteilt sich nach Bundesrecht. Dem kantonalen Recht überlassen ist hingegen die Bemessung der Parteientschädigung (vgl. Ueli Kieser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, S. 267, Ziff. 12 zu Art. 85 AHVG).
b) In der Regel besteht ein Anspruch nur für die durch eine Vertretung erwachsenden Kosten. Ein Anspruch auf Ersatz der durch die Prozessführung entstehenden Parteikosten besteht für die nicht vertretene Person nach der Praxis nur ausnahmsweise, wenn:
- es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt,
- die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht, der den Rahmen dessen überschreitet, was die einzelne Person üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat, und
- zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht (vgl. Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, S. 373 mit Hinweis auf BGE 110 V 134f.; Kieser, a.a.O. S. 269).
c) Im kantonalen Beschwerdeverfahren 95/95 war der Beschwerdeführer nicht vertreten. Er teilte damals beim Eingang der Beschwerdeschrift (8. Juni 1995) schriftlich mit, dass die von (...) verfasste Beschwerdeschrift als seine eigene zu betrachten sei (...). Ob es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelte, kann offen bleiben, da jedenfalls die Interessenwahrung keinen hohen Arbeitsaufwand notwendig machte. Die damalige Beschwerdeschrift umfasste 2 Seiten; auf der ersten Seite Angaben zu den Parteien, zur angefochtenen Verfügung und das Rechtsbegehren sowie auf der zweiten Seite einige Angaben zum Sachverhalt und zur Begründung der Beschwerde. Damit eine unverbeiständete Partei Anspruch auf Parteientschädigung hat, muss die Interessenwahrung einen Arbeitsaufwand erfordern, der den Rahmen dessen übersteigt, was der einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist somit ein Arbeitsaufwand erforderlich, der die normale (z.B. erwerbliche) Betätigung während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt (vgl. ZAK 1989, S. 257). Dies wurde beispielsweise in einem Fall bejaht, in welchem die nicht vertretene Partei notwendigerweise eine sehr umfangreiche Rechtsschrift einreichte, die einen Aufwand von 46 Stunden erforderte (vgl. Kieser, a.a.O. S. 269 mit Hinweis auf BGE 110 V 135). Ein solcher Aufwand liegt im konkreten, beim damals vor Verwaltungsgericht laufenden Verfahren 95/95 nicht vor. Bei dieser Sachlage fällt es ausser Betracht, für das kantonale Verfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen. Für dieses Ergebnis spricht schliesslich, dass nur ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Verhältnisse die nicht vertretene Partei eine Parteientschädigung beanspruchen kann. Solche besonderen Verhältnisse sind hier nicht ausgewiesen.
(VGE 148/96 vom 11. Dezember 1996).
Planungs- und Baurecht
- Hinreichende Erschliessung (§ 37 PBG). Bei Überlastung des übergeordneten Strassennetzes.
Aus den Erwägungen:
2. b) Die „hinreichende Zufahrt" ist ein unbestimmter Gesetzesbegriff, dessen Inhalt auf dem Auslegungswege zu bestimmen ist. Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage, die praxisgemäss der rechtsanwendenden Verwaltungsbehörde einen gewissen Beurteilungsspielraum einräumt. Die angerufenen Rechtsmittelinstanzen legen sich deshalb eine gewisse Zurückhaltung auf, wenn es um die Beurteilung von örtlichen Verhältnissen und Gegebenheiten geht, die die lokalen Behörden besser kennen (VGE 530/91 v. 18.7.1991, Erw. 2, Prot. S. 693f.).
c) Gemäss bisheriger konstanter Rechtsprechung hat sich eine (hinreichende) Zufahrt nach den zonengerechten Baumöglichkeiten jener Flächen zu richten, die sie erschliessen soll. Die gesamte Verkehrsbelastung auf einer Erschliessungsstrasse, unter Einschluss der Nachbarschaft und der Allgemeinheit, ist bei der Beurteilung des Genügens einer Zufahrt miteinzubeziehen. Das Erschliessungserfordernis bezieht sich auf die gesamte Wegstrecke (VGE 530/91 v. 18.7.1991, Erw. 2, 3c, 4b mit weiteren Zitaten). Zur Zufahrt gehört nicht nur das Verbindungsstück von der öffentlich zugänglichen Strasse, sondern ebensosehr die weiterführende öffentliche Strasse, soweit der Besucher sie zwingend als Zufahrt benützen muss (BGE 116 Ib 166; vgl. auch VGE 519/77 v. 22.7.1977, Erw. 5b, 6 [Bauverweigerung eines Kieswerkes, welches nur über eine 2,7 km lange, ungenügende Bezirksstrasse erreichbar gewesen wäre, Anwendungsfall § 8 altBauG]; VGE 530/91 v. 18.7.1991, Erw. 4, Prot. S. 696ff. [Bauverweigerung von 30 Wohnungen wegen gefährlichem, in Stosszeiten überlastetem Strassenknoten im Bereich einer vortrittsberechtigten Autobahnausfahrt sowie wegen Bestehens einer alternativen Erschliessungsmöglichkeit]; VGE 652/1992 v. 22.1.1993, Erw. 4, Prot. S. 32ff. [Bauverweigerung von zwei Einfamilienhäusern bei ungenügender Bezirksstrasse (Verbindungsstrasse der Kategorie I, bei allerdings faktisch geringerer Bedeutung als die formelle Klassierung erwarten lässt)]; BEZ 1984, Nr. 4, 1991, Nr. 36). In welchem Umkreis von einem Bauvorhaben das übergeordnete Strassennetz in die Beurteilung miteinzubeziehen ist, bzw. in welchem Umkreis eines überlasteten Verkehrsknotens Bauvorhaben wegen nicht hinreichender Erschliessung zu verweigern sind, ist aufgrund der konkreten Verhältnisse zu beurteilen.
Das Verwaltungsgericht Schwyz hat in einem neueren Entscheid zur Frage des überlasteten übergeordneten Strassennetzes insoweit Stellung genommen, als es feststellte, dass gelegentliche Staulagen auf öffentlichen Strassen grundsätzlich die Bejahung der hinreichenden Zufahrt nicht verhinderten. Solche Staulagen in den Stosszeiten seien auf vielen Hauptstrassen üblich und liessen sich, solange der Individualverkehr nicht zwangsweise eingedämmt werde, kaum vermeiden. Ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Nutzung des Bauprojekts selber den Stau auf der gut ausgebauten öffentlichen Strasse (Kantonsstrasse) in wesentlichem Umfange mitverursachen würde, könne offenbleiben, da es in jenem Falle offensichtlich nicht zutreffe (VGE 677/92 vom 11. Februar 1993 = EGV-SZ 1993, S. 30). In einem anderen Falle, in welchem die hinreichende Erschliessung für zwei Einfamilienhäuser wegen einer ungenügenden Bezirksstrasse verweigert wurde, hat das Verwaltungsgericht festgehalten, dass den prekären Verhältnissen an jener Kreuzung, wo sich die Bezirksstrasse in eine vielbefahrene Kantonsstrasse einfüge, für die Bauverweigerung keine entscheidende Bedeutung zukäme (VGE 652/92 v. 22.1.1993, Erw. 4c in fine, Prot. S. 36f.). Aus diesen beiden Entscheiden erhellt, dass das Verwaltungsgericht Überlastungen von vielbefahrenen Kantonsstrassen (Hauptstrassen) bei nur geringem Mehrverkehr verursachenden Bauvorhaben nicht oder nicht massgeblich in die Erschliessungsbeurteilung miteinbezieht.
d) (...)
e) Bei Verkehrsüberlastungen des übergeordneten Strassennetzes ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:
- Wenn ein Bauvorhaben eine bestehende Überlastung des übergeordneten Strassennetzes wesentlich verschärft oder eine bis anhin knapp genügende Strassenkapazität derart beansprucht, dass sie neu wesentlich überlastet wird, so ist die hinreichende Erschliessung ernsthaft in Frage gestellt und anhand der konkreten Umstände zu überprüfen. Daraus ist e contrario zu folgern, dass Bauvorhaben mit bloss geringen Auswirkungen auf das Verkehrsaufkommen im Bereich des übergeordneten Strassennetzes nicht zu verweigern sind. Es ist somit auch nicht statthaft, die hinreichende Erschliessung kategorisch nur für eine bestimmte Nutzungsart zu verneinen. Massgebend ist vielmehr das zu erwartende tatsächliche (und rechtlich zulässige) zusätzliche Verkehrsaufkommen, welches ins Verhältnis zum bestehenden Verkehrsaufkommen zu setzen ist und bei wesentlicher Verschärfung bzw. Mitverursachung einer ungenügenden Verkehrssituation zur oben erwähnten einlässlichen Überprüfung der hinreichenden Erschliessung führen muss. Der Praxis der Gesamtbeanspruchung kommt damit beim übergeordneten Strassennetz nicht die gleiche entscheidende Bedeutung zu wie bei Fein- und Groberschliessungen.
- Je weiter ein übergeordneter und überlasteter Strassenknoten vom Bauvorhaben entfernt ist, desto weniger fällt der Aspekt der Überlastung ins Gewicht, da sich in der Regel das Verkehrsaufkommen eines konkreten Bauobjektes mit der Zunahme der Entfernung auf verschiedene Verkehrsträger verteilt und die Kurzfahrten nicht zu entfernteren Engpässen führen.
(VGE 728/95 vom 18. Juli 1996).
Planungs- und Baurecht
- In einer Industriezone für
gewerbliche Bauten „aller Art" sind auch Bauten für eine gewerbsmässige
Pensionspferdehaltung mit Reithallenbetrieb zuzulassen.
- Für eine Verbannung von „Nicht-Produktionsbetrieben" aus dieser
Industriezone braucht es eine klare gesetzliche Grundlage.
Aus den Erwägungen:
1. Im konkreten Fall ist im wesentlichen streitig, ob der projektierte Pferdebetrieb, bestehend aus Pferdestallungen und Reithalle, in der Industriezone zonenkonform ist.
a) Nach dem kantonalen Planungs- und Baugesetz (PBG) können Bauzonen namentlich u.a. in folgende Zonen unterteilt werden: Gewerbezonen, Industriezonen, Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen, Grünzonen für die Erhaltung oder Schaffung von Grünflächen und Intensiverholungszonen für Bauten und Anlagen zu Erholungszwecken wie Camping- und Zeltplätze, Sport- und Reithallen (vgl. § 18 Abs. 2 lit. c-g PBG).
b) Im kommunalen Recht wird u.a. zwischen Gewerbezonen (G), Industriezonen (I), Zonen für öff. Bauten und Anlagen (OE) sowie Zonen für intensive gewerbliche Tierhaltungen (T) unterschieden (vgl. Art. 35 BauR). Die Industriezone ist für industrielle und gewerbliche Bauten aller Art bestimmt (vgl. Art. 40 Abs. 1 BauR). Wohnungen sind nur zulässig für betriebsnotwendig an den Standort gebundenes Personal (Art. 40 Abs. 2 BauR). Nach Art. 41 Satz 1 BauR ist die Zone für intensive gewerbliche Tierhaltung für Zucht- und Mastbetriebe bestimmt, deren Futterbasis nicht auf eigener landwirtschaftlicher Produktion beruht.
2. a) Nach den vorliegenden Akten umfasst das Bauvorhaben eine Reithalle mit Stallungen bzw. 59 Pferdeboxen, drei Personalwohnungen, ein sog. Karussell und diverse Parkflächen (...). Mithin sollen in der geplanten Anlage einerseits (fremde) Pferde in Pension genommen werden (max. 59 Pferdeboxen), wobei die Pferde (namentlich bei schlechtem Wetter) in der Reithalle bewegt und gegebenenfalls ausgebildet werden. Anderseits ist beabsichtigt, in der Reithalle auch Reitkurse/Reitunterricht anzubieten. Ferner sind auch 2-3 jährliche Veranstaltungen geplant (vgl. zit. Parkplatznachweis). Ein Betrieb, welcher solche Tätigkeiten wie Pensionspferdehaltung (für 59 Pferde), Reitunterricht usw. umfasst, ist offenkundig als gewerblicher Betrieb zu qualifizieren, da diese Tätigkeiten nicht ohne entsprechendes Entgelt in Anspruch genommen werden können.
b) Unbestritten ist, dass es hier ausgehend vom konkreten Grundstück nicht um einen Pferdezuchtbetrieb geht, zumal eine eigene Futterbasis sowie Pferdeweiden fehlen. Von daher fällt die Annahme einer landwirtschaftlichen Nutzung von vornherein ausser Betracht (vgl. dazu auch BGE 117 Ib 279). Ebensowenig wäre die vorliegende Pensionspferdehaltung (mit Reithallenbetrieb) in die Zone für intensive gewerbliche Tierhaltung zu verweisen, da diese Zone nach Art. 41 BauR klarerweise für Zucht- und Mastbetriebe (ohne eigene Futterbasis) bestimmt ist.
c) In die Industriezone gehören Industrie- und Gewerbebetriebe, die allenfalls auch störende Immissionen verursachen. Nach der Rechtsprechung ist es nicht willkürlich, Bürobetrieben, die weder der Bearbeitung und Verarbeitung noch der Lagerung von Waren dienen, die Zonenkonformität abzusprechen, um die klassische Industrie- und Gewerbezone vor einer Verdrängung durch die (rentableren) Bürobauten zu schützen (vgl. Schürmann/Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. A., S. 140 mit Hinweis auf einen BGE v. 10.10.1991, publ. in AJP 1992, S. 510f.). Voraussetzung ist indessen, dass das entsprechende kantonale und kommunale Recht eine derartige Einschränkung enthält (gesetzliche Grundlage). Im zit. Präjudiz bestimmte das kommunale Recht (Bauordnung der Stadt Zürich) ausdrücklich, dass in der Industrie- und Gewerbezone nur betriebsbedingte Büroräume zugelassen sind, derweil das entsprechende kantonale Recht diesbezüglich normierte, dass Industriezonen in erster Linie für die Ansiedlung industrieller und gewerblicher Betriebe der Produktion und der Gütergrossverteilung bestimmt sind, indessen die Bau- und Zonenordnung auch Handels- und Dienstleistungsgewerbe zulassen kann (vgl. AJP 1992, S. 511).
d) Im konkreten Fall verhält es sich (im Vergleich zum zit. Präjudiz) insofern anders, als das kantonale Recht die Industriezonen nicht näher definiert. Das kommunale Recht lässt hingegen nach dem klaren und unmissverständlichen Wortlaut von Art. 40 BauR in der Industriezone industrielle und gewerbliche Bauten „aller Art" zu. Bei dieser Sach- und Rechtslage sind nach Art. 40 BauR in der Industriezone grundsätzlich auch Bauten für eine gewerbsmässige Pensionspferdehaltung mit Reithallenbetrieb zuzulassen.
Soweit die Vorinstanzen die sinngemässe Auffassung vertreten, wonach in der betreffenden Industriezone nur eigentliche Produktionsstätten, Fabriken, Maschinenhallen usw. sowie die dazugehörenden baulichen Anlagen und Einrichtungen wie Büros, Wohnungen, Lagerräume, Garagen usw. erstellt werden dürfen, drängen sich folgende Bemerkungen auf. Wie bereits erwähnt wurde, ist es nicht von vornherein unzulässig, Bauten für bestimmte Wirtschaftszweige aus einer Industriezone zu verbannen (vgl. das vorerwähnte Präjudiz betreffend reine Bürobauten in einer Industriezone der Stadt Zürich). Im konkreten Fall hat weder der kantonale noch der kommunale Gesetzgeber eine derartige Einschränkung vorgesehen. Im Gegenteil hat der kommunale Gesetzgeber die betreffende Industriezone für „gewerbliche Betriebe aller Art" bestimmt. Bei dieser Sachlage kommt es nicht in Frage, vom klaren gesetzgeberischen Willen („Gewerbebetriebe aller Art") durch eine (einzelfallweise) restriktive Auslegung abzuweichen, zumal eine entsprechende kommunale Verwaltungspraxis gar nicht näher belegt wurde. Mit anderen Worten könnte der sinngemässen Auffassung der Vorinstanz, wonach in der betreffenden Industriezone nur typische Produktionsbetriebe zuzulassen seien, lediglich dann beigepflichtet werden, wenn die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen eine solche ausdrückliche Einschränkung enthalten. Nachdem dies in Art. 40 BauR klarerweise nicht der Fall ist, ist es der Vorinstanz I verwehrt, dem vorliegend geplanten gewerblichen Betrieb mit Pensionspferdehaltung, Reithalle und Reitausbildung in der Industriezone die Zonenkonformität abzusprechen. Falls die Vorinstanz I inskünftig in den kommunalen Industriezonen nur noch Produktionsbetriebe zulassen will (was nach dem Gesagten grundsätzlich zulässig ist), wird sie nicht darum herumkommen, eine entsprechende Abänderung von Art. 40 BauR in die Wege zu leiten. Im übrigen geht es bei der Auffassung der Vorinstanzen, wonach der projektierte Pferdebetrieb (mit 59 Pferdeboxen, Reithalle usw.) in der Industriezone zonenwidrig sei, nicht um eine Ermessensfrage. Vielmehr stellt dieser vorinstanzliche Standpunkt, ausgehend von den bisherigen Ausführungen, eine falsche Rechtsanwendung dar.
Für das vorliegende Ergebnis, wonach das geltende kommunale Recht (Art. 40 BauR) einen Gewerbebetrieb mit Pensionspferdehaltung und Reithallenbetrieb in der Industriezone grundsätzlich zulässt, sprechen schliesslich auch die folgenden Gründe. Zum einen wird der geplante Gewerbebetrieb nicht unerhebliche Verkehrsbewegungen verursachen (vgl. den zit. Parkplatznachweis, regelmässige Besuche der Pferdebesitzer, Reitunterricht, jährliche Reitsportveranstaltungen usw.). Da in der Industriezone, abgesehen von betriebsnotwendigen Wohnungen (vgl. Art. 40 Abs. 2 BauR), keine Wohnnutzung zugelassen ist, werden die durch den Gewerbebetrieb verursachten Verkehrsbewegungen am geplanten Standort sich grundsätzlich kaum störend auswirken. Dies gilt auch für allfällige Industriebetriebe in der Nachbarschaft, zumal damit zu rechnen ist, dass die erwerbstätigen Pferdebesitzer vor allem abends und am Wochenende die geplante Anlage aufsuchen werden, und mithin ein erheblicher Teil der vorerwähnten Verkehrsbewegungen in der Freizeit bzw. ausserhalb der üblichen Arbeitszeiten stattfinden wird. Zum andern umfasst das geplante Bauvorhaben einen Kubikinhalt von 18845 m3. Ein derart grosses Bauvolumen wird sich im Hinblick auf das Ortsbild in der Industriezone am wenigsten störend auswirken.
3. Aus all diesen Gründen ist festzuhalten, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanzen die geplante gewerbliche Baute nach Massgabe des klaren Wortlautes von Art. 40 Abs. 1 BauR nicht als zonenwidrig aus der Industriezone verbannt werden kann.
(VGE 744/95 vom 8. Februar 1996).
Planungs- und Baurecht
- Für eng überbaute Kernzonen
können die Gemeinden Grenz- und Gebäudeabstände festlegen, welche die
kantonalen Vorschriften unterschreiten (§ 52 Abs. 3 PBG).
- Bedeutung eines Bundesinventars für die kommunale Planung.
Aus den Erwägungen:
2. c) Die Abweichungen von den kantonalen Grenz- und Gebäudeabständen setzen gemäss § 52 Abs. 3 PBG voraus, dass die Liegenschaft der Kernzone zugewiesen ist, und dass es sich um ein eng überbautes Gebiet handelt.
Die erste Voraussetzung ist eindeutig gegeben. Im übrigen beantragte der Beschwerdeführer nicht, dass seine Liegenschaften einer andern Zone zuzuweisen seien. Schliesslich entspricht die Zuordnung zur Kernzone der geltenden Zonenordnung.
d) Beim Begriff „eng überbaut" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben wurde. Aus den Gesetzesmaterialien ist immerhin zu entnehmen, dass die Privilegierung hinsichtlich der Abstandsvorschriften nur für städtische Kernzonen gelten soll. Denn in der vorberatenden Kommission wurde die Streichung der Einschränkung „eng überbaut" beantragt. Dieser Antrag wurde in der Folge zurückgezogen, nachdem dargelegt worden war, dass es auch Kernzonen mit ländlichem, dörflichem Charakter gebe und dass unter den kantonalen Werten liegende Abstände nur für städtische, enge Kernzonen notwendig seien (vgl. Protokoll der 4. Kommissionssitzung v. 14. Juni 1984, S. 21).
e) Im Rahmen des Augenscheines wurde festgestellt, dass die Grundstücke der 1. Bautiefe entlang der ...strasse (...) weitgehend in geschlossener Bauweise überbaut sind (...).
f) Der Regierungsrat vertritt sinngemäss die Auffassung, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff „eng überbaute Kernzonen" (§ 52 Abs. 3 PBG) zwar vor allem an die historischen, eng überbauten Dorfkerne dachte, indessen eine gewisse Erweiterung der Dorfkerne mit zusätzlichen Bauten zulässig sei. Der gegenteilige Standpunkt führe zu raumplanerisch verpönten „Insellösungen". Zudem würde § 52 Abs. 3 PBG ohnehin seines Sinnes entleert, wenn in parzellenscharfer Abgrenzung nur die tatsächlich überbauten Liegenschaften zur eng überbauten Kernzone gezählt werden dürften. Gegen eine massvolle Erweiterung sei nichts einzuwenden, nicht zuletzt auch unter dem Aspekt der Verdichtung von Ortskernen (vgl. angefocht. RRB, S. 10).
Dem Regierungsrat ist insoweit zuzustimmen, als die Anwendung der Kompetenznorm von § 52 Abs. 3 PBG nicht (zwingend) eine parzellenweise Abgrenzung verlangt. Ebensowenig verlangt diese Bestimmung, dass für sämtliche noch unüberbauten (oder nur locker überbauten) Liegenschaften innerhalb der Kernzone die Anwendung der Minderabstände ausnahmslos auszuschliessen ist. Vielmehr ist es mit dem Sinn und Zweck von § 52 Abs. 3 PBG vereinbar, bestehende Baulücken in der Kernzone (unter Einhaltung der Anforderungen von Art. 61 Abs. 4 BauR-E) auszufüllen, was gegebenenfalls auch die Unterschreitung von kantonalen Mindestabstandsvorschriften einschliessen kann. In diesem Sinne ist die Zuweisung der kleinen Grundstücke KTN (...) zum eng überbauten Bereich der Kernzone im Ergebnis nicht zu beanstanden, zumal diese Kleinparzellen (...) von den überbauten Liegenschaften KTN (...) umrahmt werden. Eine entsprechende Zuweisung drängt sich aus Gründen einer besseren Arrondierung auch beim kleinen Grundstück KTN (...) auf.
Was die weiteren, höher gelegenen Grundstücke im Bereich (...) anbelangt, liegen hier besondere Verhältnisse vor. Gemäss Inventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS) wird das fragliche Gebiet als (...) bezeichnet (...). Nach Massgabe dieses Inventars soll die Beschaffenheit als Kulturland oder als Freifläche sowie [die Beschaffenheit] der für das Ortsbild wesentlichen Altbauten und Vegetation erhalten bleiben (...). Zwar kommt dem Inventar in erster Linie Rechtsverbindlichkeit für den Bund selber zu bei der Erstellung von bundeseigenen Bauten und Anlagen, bei der Erteilung von Konzessionen und Bewilligungen sowie bei der Gewährung von Bundesbeiträgen. Da die Aufnahme eines Objektes ins ISOS dessen überkantonale Bedeutung ausdrückt, darf dies von den kantonalen und kommunalen Behörden beim Vollzug der Planung nicht übersehen werden (vgl. Bundesinventare, Die Bedeutung der Natur- und Landschaftsschutzinventare des Bundes und ihre Umsetzung in der Raumplanung, Schriftenfolge Nr. 60, herausgegeben von der Schweiz.Vereinigung für Landesplanung VLP, Bern 1993, S. 24f.). (...) Im übrigen ist auf die Praxis des Regierungsrates hinzuweisen, wonach dem Ortsbildinventar Richtplancharakter zukommt, und es somit für die Planungsträger verbindlich ist (vgl. RRB Nr. 1772 vom 19. Okt. 1993, Erw. 3,4 betreffend Ortsbildinventar Schwyz).
g) Bei dieser konkreten Sachlage geht es zusammenfassend (entgegen der Auffassung der Vorinstanzen, vgl. zit. RRB, S. 10 unten) nicht an, das gesamte Gebiet (...) als eng überbaute Kernzone im Sinne von § 52 Abs. 3 PBG zu betrachten (und mithin im gesamten Gebiet ... für zukünftige Bauprojekte Minderabstände bzw. die Unterschreitung der kantonalen Mindestabstandsvorschriften zuzulassen). (...)
(VGE 597/95 vom 8. Februar 1996).
Planungs- und Baurecht
- Nutzungsplanung. Aufstufung eines Wohngebietes in die Lärmempfindlichkeitsstufe III bei kurzfristigem Weiterbestand eines Schiessbetriebes mit übermässigen Lärmimmissionen (Art. 43 LSV).
Aus den Erwägungen:
6. Die Beschwerdeführer bemängeln die schiesslärmbedingte Aufstufung verschiedener Wohngebiete von der unbestrittenermassen sachlich richtigen Empfindlichkeitsstufe II in die Empfindlichkeitsstufe III (Art. 43 Abs. 1 lit. b/c LSV). Die Gemeinde stützt ihr Vorgehen auf Art. 43 Abs. 2 LSV ab, wonach Teilen von Nutzungszonen der Empfindlichkeitsstufe I oder II die nächst höhere Stufe zugeordnet werden kann, wenn sie mit Lärm vorbelastet sind (Art. 33 Abs. 3 BauR-E; Plan Nr. 1576-14). Die Voraussetzung der Lärmvorbelastung ist vorliegend mit dem Betrieb des Schiessstandes gegeben. Die Problematik der Aufstufung wird durch den im Rahmen der departementalen Vorprüfung am 19. Oktober 1993 erstatteten Mitbericht des Amtes für Umwelt wie folgt ausgeleuchtet. Die Schiessanlage X. verursacht gemäss Schlussbericht der Grobbeurteilung der Schiessanlagen vom 19. Juni 1991 eine „grosse Lärmbelastung" (Beurteilungsklasse 1) mit zahlreichen und massiven Überschreitungen der Alarm- und Immissionsgrenzwerte sowie einer grossen Anzahl vom Lärm betroffener Personen. Der Regierungsrat hat deshalb mit RRB Nr. 1340 vom 30. Juli 1991 für Schiessanlagen der Beurteilungsklasse 1 beschlossen, diese mittelfristig (d.h. bis spätestens Ende 1996) aufzuheben oder zu verlegen. Das Amt für Raumplanung machte deshalb nachvollziehbar und zutreffend geltend, die vorgenommene Aufstufung widerspreche „dem Grundgedanken der LSV (mögliche Sanierung der Schiessanlage) und den Zielvorgaben der Regierung". Zwischenzeitlich hat der Regierungsrat mit RRB Nr. 28 vom 9.1.1996 die Frist zur Aufhebung der Schiessanlage X. auf Antrag des Gemeinderates X. um zwei Jahre auf Ende 1998 unter Auflagen verlängert. Die Gemeinde X. hat umgehend bis spätestens 31. Dezember 1996 allfällige Sanierungs- und Neubauvorstellungen oder dann Zwischenlösungsmöglichkeiten zu erarbeiten und bekanntzugeben. Das Amt für Raumplanung hat in einem Mitbericht zum RRB Nr. 28/96 festgehalten, dass bei fehlenden Sanierungsmassnahmen im Rahmen des Nutzungsplangenehmigungsverfahrens „eine einstweilige Nichtgenehmigung dieses neu einzuzonenden Gebietes oder von Teilen davon nicht ausgeschlossen werden kann (unter Hinweis auf Art. 29 LSV)". Im weiteren hielt das Amt für Raumplanung fest, dass entlang der ...-Strasse die Planungswerte der Empfindlichkeitsstufen II und III voraussichtlich nicht oder nur teilweise eingehalten werden können. Im hier angefochtenen RRB 1945 vom 7. November 1995 argumentiert der Regierungsrat in Kenntnis des Verlängerungsgesuches, falls die Frist tatsächlich bis Ende 1998 verlängert und die fraglichen Gebiete nicht aufgestuft werden sollten, käme dies faktisch einem Bauverbot gleich, weshalb er die Aufstufung akzeptiere. Sollte sich noch vor dem 2. Auflageverfahren zeigen, dass eine Verlängerung der Aufhebungsfrist definitiv nicht in Frage komme, müsste wohl von einer Aufstufung der fraglichen Gebiete Abstand genommen werden.
Das Gericht kann sich grundsätzlich der Argumentation des Regierungsrates anschliessen, hat aber gewisse Bedenken, dass dieses Entgegenkommen zu einem largeren Vollzug der Sanierungsmassnahmen Anlass geben könnte, weil die nutzungsplanerischen rechtlichen Probleme mit der Aufstufung (teilweise) entschärft worden sind. Wenn das Gericht von einer Beschwerdegutheissung absieht, dann in der begründeten Erwartung, dass der Regierungsrat im Genehmigungsverfahren diese Problematik in Kenntnis des dannzumaligen Sanierungs- und Planungsstandes (per Ende 1996 müssen die entsprechenden Abklärungsergebnisse vorliegen) nochmals einlässlich überprüft und nur bei kurzfristigem Weiterbestand des Schiessbetriebes mit übermässigen Lärmimmisionen die umstrittene Aufstufung genehmigt.
(VGE 725+729/95 vom 30. April 1996).
Gemeinderecht
- Zur Zulässigkeit von Rückweisungs- und Verschiebungsanträgen an der beratenden Bezirksgemeindeversammlung.
Aus den Erwägungen:
5. Die Stimmberechtigten des Bezirks Schwyz haben vor einigen Jahren die Einführung der Urnenabstimmung für alle Sachgeschäfte, vorbehältlich der Ausnahmen gemäss § 72 Abs. 3 KV, beschlossen.
Über die der Urnenabstimmung unterstellten Sachgeschäfte und Initiativbegehren ist vorher an der Gemeindeversammlung zu beraten (§ 12 Abs. 1 GOG). Anträge auf Ablehnung oder Nichteintreten sind unzulässig; im übrigen gilt § 26 dieses Gesetzes (§ 12 Abs. 2 GOG).
Nach § 26 Abs. 2 GOG haben bei der Abstimmung Anträge auf Rückweisung, Verschiebung oder Trennung des Geschäftes den Vorrang. Wird Rückweisung oder Verschiebung beschlossen, so geht das Geschäft an den Gemeinderat (bzw. Bezirksrat) zurück. In allen andern Fällen wird ein Sachentscheid getroffen (§ 26 Abs. 3 GOG). Dabei wird zuerst über Eintreten oder Nichteintreten abgestimmt. Anschliessend wird über die Abänderungsanträge Beschluss gefasst. Abänderungsanträge, die sich gegenseitig ausschliessen, sind einander gegenüberzustellen. Zum Schluss wird über die bereinigten Hauptanträge abgestimmt (§ 26 Abs. 4 GOG). Das GOG unterscheidet somit zwischen formellen Anträgen und Sachanträgen und nennt folgende Arten von Anträgen:
- Rückweisungsanträge
- Verschiebungsanträge
- Trennungsanträge (Trennung des Geschäftes).
Diese drei gehören zu den formellen Anträgen.
- Eintretens- und Nichteintretensantrag
- Abänderungsantrag
- Hauptantrag und Ablehnungsantrag als Pendant.
Diese drei Anträge bzw. deren Pendants gehören zu den Sachanträgen. Im zweistufigen Beschlussverfahren mit Beratung an der Versammlung und Schlussabstimmung an der Urne sind nun gemäss § 12 Abs. 2 GOG Anträge auf Ablehnung und Nichteintretensanträge (beides Sachanträge gemäss § 26 Abs. 4 GOG) unzulässig. Hingegen sind Abänderungsanträge sowie die formellen Anträge gemäss § 26 Abs. 2 GOG grundsätzlich zulässig.
6. Mit dem Antrag auf Rückweisung wird der Bezirksrat verhalten, ein Geschäft einer nochmaligen Prüfung zu unterziehen. Solche Anträge können aus formellen Gründen (z.Bsp. mangelhafte Vorbereitung oder Information) oder aus materiellen Gründen (z.B. andere Gestaltung eines Projektes, weniger aufwendige Lösung usw.) gestellt werden (F. Huwyler, Das Gemeindeorganisationsgesetz, Referat v. 9.11.1977, S. 33/34). Lehre und Rechtsprechung betonen, dass im Verfahren der beratenden Gemeindeversammlung auch gegenüber Anträgen, welche als Rückweisungs- oder Verschiebungsanträge bezeichnet werden, hinsichtlich deren Zulässigkeit eine gewisse Zurückhaltung geboten ist. Wenn solche Anträge sachlich einem Nichteintretens- oder Ablehnungsantrag gleichkommen, sind sie als verdeckte oder getarnte Abweisungs- oder Nichteintretensanträge unzulässig und nicht zur Abstimmung zu bringen (Huwyler, a.a.O., derselbe, Die Beratungspflicht der Gemeindeversammlung, EGV-SZ 1972, S. 122; VGE 607/76 v. 25.2.1977, E. 5, Prot. 42).
Diese Praxis ergibt sich aus dem Sinn des zweistufigen Beschlussverfahrens mit der Beratung im Versammlungssystem und der Schlussabstimmung an der Urne. Die Urnenabstimmung soll nicht durch verdeckte Rückweisungs- oder Verschiebungsanträge ausgeschaltet werden dürfen, oder anders ausgedrückt, es soll das in § 12 Abs. 2 GOG statuierte Verbot von Ablehnungs- und Nichteintretensanträgen durch Anträge, welche anders benannt, aber inhaltlich nahe bei einem Ablehnungs- oder Nichteintretensantrag liegen, nicht unterlaufen werden dürfen. Wann ein Rückweisungs- oder Verschiebungsantrag als verdeckter Ablehnungs- oder Nichteintretensantrag zu qualifizieren und demzufolge unzulässig ist, lässt sich abschliessend nicht generell, sondern nur einzelfallweise anhand der konkreten Umstände beurteilen. Im Gegensatz zur Praxis bei der Zulässigkeit von Abänderungsanträgen ist dabei eine erhöhte Zurückhaltung angezeigt; dies weil andernfalls die Aufgabenteilung zwischen der beratenden Gemeindeversammlung und der Schlussabstimmung an der Urne verwischt würde. Ein zweites, mindestens so gewichtiges Argument für diese Zurückhaltung liegt darin begründet, dass die beratende Versammlung weit weniger repräsentativ ist als die Urnenabstimmung. So zählte der Bezirk Schwyz an der Urnenabstimmung vom 9. Juni 1996 (Eidg. und kantonale Vorlagen und eine Bezirksvorlage) 30525 Stimmberechtigte. Zwischen 8828 (neuer Landwirtschaftsartikel) und 8678 (Kant. Vorlage über Neuordnung der Volksrechte) Stimmberechtigte aus dem Bezirk Schwyz nahmen an der Urnenabstimmung vom 9. Juni 1996 teil (vgl. Amtsblatt Nr. 24 v. 14.6.1996, S. 851ff.). Eine überschlagsmässige, approximative Zählung ergab gemäss Auskunft des Landschreibers für die beratende Versammlung vom 5. Mai 1996 ca. 470 Teilnehmer (ohne Bezirksexekutive). Die beratende Versammlung mit einer Beteiligung von gut 1.5% der Stimmberechtigten war somit bedeutend weniger repräsentativ als die beschlussfassende Urnenabstimmung vom 9.6.1996, an welcher, wenn auch nur, aber immerhin rund 28.9% der Stimmberechtigten sich beteiligten. Die sehr geringe Beteiligung an der beratenden Versammlung bringt es mit sich, dass selbst eine einzige mittelgrosse Gemeinde des Bezirks Schwyz, deren Bürger an einem Sachgeschäft infolge besonderer Betroffenheit stark interessiert sind, durch entsprechenden Besuch die beratende Versammlung majorisieren kann (...).
7 a) In den Beschwerden wird gegen die Zulässigkeit des Rückweisungsantrages vorgebracht:
- Ein Rückweisungsantrag bedürfe einer ganz bestimmten Begründung, um zugelassen zu werden. Niemand und insbesondere auch nicht der Antragsteller hätten an der Versammlung gesagt, was betr. des Schulhausneubaues noch zu prüfen sei. Weder die Höhe des Verpflichtungskredits noch die Informationspolitik des Bezirksrates sei bemängelt worden (567/96, S. 3; 568/96, Ziff. 13.1).
- Es handle sich um einen offensichtlichen Ablehnungsantrag. Es seien keine neuen Sachargumente eingebracht worden (568/96, Ziff. 9). Es sei ganz klar nur darum gegangen, das Sachgeschäft zu verhindern, wenn nötig an der Urne oder - wie geschehen - noch besser gerade an der Bezirksgemeinde (567/96, S. 5). Es sei ein Rückweisungsantrag gestellt worden, weil der Antragsteller dem Geschäft generell opponiert habe und nicht aus Gründen, die eine Zurückweisung oder Verschiebung sachlich rechtfertigen würden (568/96, Ziff. 11).
- Mit der Entgegennahme und der Beschlussfassung über den Rückweisungsantrag sei den Stimmberechtigten, die aufgrund der Botschaft und der Vorgeschichte mit einer Urnenabstimmung hätten rechnen dürfen, das Recht verwehrt worden, an der Urne über dieses Sachgeschäft abzustimmen (566/96, S. 2; 568/96 E. 11).
- Als hinreichende Begründung des Rückweisungsantrages wäre auch das Argument unbehelflich, der Bezirksrat habe vorerst die Beantwortung der hängigen Motion „Schule Berg" abzuwarten. Da solche Motionen immer wieder eingebracht werden könnten, könnte damit jede Neuauflage der Abstimmungsvorlage an der Bezirksgemeinde mittels Rückweisung sabotiert werden. Den Stimmbürgern stehe aber nebst dem subsidiären Beratungsrecht vorrangig das Recht zu, an der Urne einen Sachentscheid zu treffen. Dieses Recht dürfe ohne zwingende Gründe nicht vorenthalten werden.
b) Der Bezirksrat (BR) und der Beigeladene (B) führen in ihren Vernehmlassungen aus:
Er (B) habe den Rückweisungsantrag in der Meinung gestellt, „so wie die Volksstimmung war, hätte das Geschäft an der Urnenabstimmung keinen Erfolg zu verbuchen". Er sei der Ansicht gewesen, mit der Rücknahme des Geschäftes an den Rat sei eher noch etwas zu retten gewesen, um nochmals mit der Regierung ins Gespräch zu kommen. Er habe vor allem auf die gut fundierten Ausführungen von KR Beny Schnüriger verwiesen (Vernehmlassung B, S. 2).
- B. Schnüriger und viele andere Diskussionsteilnehmer hätten verlangt, dass zuerst die „Schule Berg" gebaut werden solle. Keiner der Opponenten sei gegen einen Neubau in Oberarth gewesen, hingegen habe die Befürchtung vorgeherrscht, wenn zuerst ein Schulhaus in Oberarth gebaut werde, habe die „Schule Berg" für längere Zeit das Nachsehen (Vernehmlassung B, S. 1/2).
- Der Rückweisungsantrag müsse im Zusammenhang gesehen werden mit den gesamten Äusserungen zu diesem Sachgeschäft. Eine Rückweisung sei von ihm vor allem wegen der noch nicht behandelten kantonsrätlichen Motion als zulässig erachtet worden. Werde nämlich der Motion zugestimmt und dürfe demnach in Oberarth vorderhand nicht gebaut werden, verändere dies die Ausgangslage erheblich (Vernehmlassung BR).
- Der Rückweisungsantrag sei zumindest nicht offensichtlich unbegründet gewesen. Niemand aus der Versammlungsmitte habe gefordert, dass der Abstimmungsantrag wegen Unzulässigkeit nicht zur Abstimmung gelangen dürfe. Der Versammlungsleiter habe daher keinen Grund gehabt, über die Zulässigkeit des Antrages mit dem Büro zu beraten und diesen allenfalls zurückzuweisen. Zudem sei er der Auffassung gewesen, der Antrag sei zulässig. Ohnehin sei nach der bezirksrätlichen Praxis im Zweifelsfall ein Antrag zur Abstimmung zu bringen. Es gehe auch darum, dass die Volksrechte soweit als möglich gewahrt würden (Vernehmlassung BR).
8. Die gerichtliche Würdigung ergibt:
a) Im Bezirk Schwyz wird seit Jahren eine Auseinandersetzung um einen Oberstufenschulstandort geführt. Träger der Oberstufenschulen (7.-9. Schuljahr) sind die Bezirke. Gemäss § 13 Abs. 2 der Verordnung über die Volksschulen (nGS 615) bezeichnet der Regierungsrat die Oberstufenschulorte nach Anhören der Bezirke und Gemeinden. In Ausführung dieser in der gesetzesvertretenden Volksschulverordnung festgelegten Zuständigkeit hat der Regierungsrat am 2. November 1976 in § 15 der Vollziehungsverordnung zur Volksschulverordnung (Volksschulstatut, nGS 616) die Oberstufenschulstandorte festgelegt, wobei dies für den Bezirk Schwyz folgende Standorte sind: Schwyz, Oberarth, Ingenbohl, Muotathal, Steinen und Unteriberg. Seit einigen Jahren wird von seiten der Gemeinden Sattel und Rothenthurm der Wunsch geäussert, es sei zusätzlich eine Oberstufenschule „Berg" mit Schulstandort in Sattel oder Rothenthurm zu eröffnen bzw. es sei dementsprechend ein weiterer Schulstandort im Bezirk Schwyz zu bezeichnen. Mit Beschluss Nr. 1755 vom 13. Oktober 1992 lehnte der Regierungsrat ein entsprechendes Gesuch der Gemeinden Sattel und Rothenthurm ab. Der Bezirksrat Schwyz nahm sodann das Anliegen der beiden Gemeinden auf und stellte am 26.7.1994 beim Regierungsrat das Gesuch, es sei für den Bezirk Schwyz die Führung einer neuen Mittelpunktschule „Berg" mit Standort in Sattel zu bewilligen. Mit RRB Nr. 19. vom 3. Januar 1995 hat der Regierungsrat dieses Begehren abgewiesen. Er wies in seiner Begründung darauf hin, dass eine Oberstufenschule aus verschiedensten Gründen (wirtschaftliche, pädagogische, fachliche Abdeckung, Auslastung von Spezialräumen usw.) eine Grösse von mindestens 300 Schülern aufweisen müsse. Die Bewilligung einer weiteren Schule hätte zudem gesamtkantonale Konsequenzen, und es sei sinnvoll, Erfahrungen aus der in Gang gesetzten Oberstufenreform in künftige Planungen miteinzubeziehen. Auf erneute Intervention des Bezirksrates sowie auf eine Petition für die „Schule Berg" (1872 Unterschriften) hin hielt der Regierungsrat an seinem ablehnenden Standpunkt fest (RRB Nr. 907 v. 16.5.1995 mit Begleitschreiben und RRB Nr. 906 v. 16.5.1995). Am 7. August 1995 reichten hierauf die drei Kantonsräte der Gemeinden Sattel, Rothenthurm und Steinerberg eine kantonsrätliche Motion ein. Die Motion trägt den Titel: „Werden unsere Mittelpunktschulen zu Schulfabriken?". Im Text wird ausgeführt, der Entscheid bzgl. der geplanten „Schule Berg" sei vielen besorgten Mitbürgerinnen und Mitbürgern, vorab den betroffenen Eltern, unverständlich. Die Motion endet:
„Der Regierungsrat wird aufgefordert: Das Mittelschulkonzept grundsätzlich zu überarbeiten und von einem weiteren Ausbau der bestehenden Mittelpunktschule Oberarth abzusehen."
In der Botschaft zu Traktandum 3 schreibt der Bezirksrat, nach dem regierungsrätlichen Nein zur „Schule Berg" sei klar, dass in Oberarth unverzüglich ein Ausbauprojekt in Angriff genommen werden müsse. Gegenwärtig besuchen 583 Schulkinder (inkl. Berufsvorbereitungsschule) die Oberstufenschule in Oberarth, wovon 181 aus den Gemeinden Sattel/Rothenthurm/Steinerberg. Im Jahre 2005 würden es über 700 Schulkinder sein, wovon rund 200 aus den drei erwähnten Gemeinden. Die Vorlage sehe nur einen sog. „sanften Ausbau" vor (ohne Turnhalle). Dank diesem sanften Ausbau werde der allfällige Bau einer Schulanlage Berg nicht verunmöglicht (Botschaft S. 35).
Es ist von seiten der Verfahrensbeteiligten unbestritten und ergibt sich auch aus den Akten (namentlich dem Versammlungsprotokoll), dass sich die ganzen Diskussionen anlässlich der Bezirksgemeinde vom 5.5.1996 ausschliesslich um die Standortfrage drehten. Der Rückweisungsantrag wurde gestellt und begründet mit der Argumentation, damit könne Druck auf die Regierung in dem Sinne ausgeübt werden, dass diese zur Verwirklichung der „Schule Berg" bzw. zur Bezeichnung eines zusätzlichen Schulstandortes gezwungen werde.
b) Ein Rückweisungsantrag mit dem Auftrag, an einem andern Standort zu projektieren, ist sicher auf der Stufe Gemeinde zulässig. Dort ist aber - im Gegensatz zu den Bezirken - die Gemeindeversammlung für die Standortwahl zuständig. Ist aber weder die Bezirksgemeinde noch der Bezirksrat für die Standortfrage der Oberstufenschulen zuständig, sondern liegt diese Kompetenz - wie in Erwägung 8a aufgezeigt - beim Regierungsrat, so kann das Anliegen der Neufestsetzung eines andern Standortes mit der Rückweisung nicht erreicht werden, was gegen die Zulässigkeit eines solchen Antrages spricht. Dies gilt um so mehr, als in der Tat nicht ersichtlich ist, was der Bezirksrat nun nach Annahme des Rückweisungsantrages neu zu prüfen haben sollte.
c) Auch der Hinweis auf die hängige Motion führt zu keinem andern Ergebnis. Mit der Motion wird vom Regierungsrat eine Vorlage zu einem in die Zuständigkeit des Kantonsrates fallenden Geschäfts verlangt (§ 52 Abs. 1 Geschäftsordnung für den Kantonsrat, nGS 42). Die Motion ist für den Regierungsrat verbindlich, wenn sie der Kantonsrat erheblich erklärt hat (§ 52 Abs. 3 Geschäftsordnung). Die erwähnte Motion vom 7.8.1995 belässt die Zuständigkeit gemäss § 13 Abs. 2 der Volksschulverordnung unangetastet. Wenn darin (1.) eine Überarbeitung des Mittelpunktschulkonzeptes und (2.) ein Verzicht auf einen weiteren Ausbau der bestehenden Mittelpunktschule Oberarth verlangt wird, so werden damit zwei Dinge anbegehrt, die nicht in den Zuständigkeitsbereich des Kantonsrates fallen. Die Festlegung des Konzeptes der Schulstandorte ist Sache des Regierungsrates (vgl. E. 8a) und über den Ausbau eines Schulstandortes hat die Bezirksgemeinde zu befinden (§ 7 lit. g GOG). Ohne der Behandlung dieser Motion vorzugreifen, steht jedenfalls fest, dass sie als Motion nicht wird erheblich erklärt werden können. Die Motion wird somit allenfalls eine Erledigung in einem unverbindlicheren parlamentarischen Vorstoss (Postulat, § 53 Geschäftsordnung) erfahren. Auch wenn man den Rückweisungsantrag als Verschiebungsantrag betrachtet, erweist er sich nicht als zulässig, zumal es sich nicht um einen erstmaligen Versuch handelt, eine Änderung der regierungsrätlichen Haltung in bezug auf die Frage „Schule Berg jetzt" zu erlangen. Die regierungsrätliche Haltung wurde vielmehr mehrfach und in Kenntnis der Fakten bestätigt. Ein Rückweisungsantrag oder ein Verschiebungsantrag ist insbesondere dann an der beratenden Versammlung nicht zulässig, wenn damit eine Antwort abgewartet werden soll, die vom betreffenden Organ bereits mehrfach und zwar in jüngster Zeit erteilt worden ist; denn es ist zu beachten, dass die Stimmbürger nicht nur das Recht haben, über die in die Zuständigkeit der Bezirksgemeindeversammlung fallenden Geschäfte im Versammlungssystem zu beraten, sondern sie haben auch das Recht, darüber an der Urne einen Sachentscheid zu treffen, der ihnen durch die beratende Versammlung nicht beliebig entzogen werden darf (vgl. Huwyler, a.a.O., S. 34). Gerade die vom Bezirksrat in der Vernehmlassung betonte Wahrung der Volksrechte gebietet es bei der Zulassung von Rückweisungs- und Verschiebungsanträgen, die als verdeckte Ablehnungsanträge zu qualifizieren sind, Zurückhaltung zu üben; denn mit dem hier beschlossenen Vorgehen nimmt man den „Urnenbürgern", welche wie dargelegt zahlreicher sind als die „Versammlungsbürger", die Schlussabstimmung weg, was eben gerade das Gegenteil von Wahrung der Volksrechte ist. Die Stimmbürger haben auch nach Treu und Glauben, was von mehreren Beschwerdeführern angetönt wird, ein Recht, in der Regel zu den an der Versammlung traktandierten Sachgeschäften an der Urne Stellung nehmen zu können. An der Ausübung dieses Rechts sollen sie nur durch echte und zweifelsfreie Rückweisungs- und Verschiebungsanträge gebremst oder gar ausgeschlossen werden können. Die „in dubio Praxis" - wie sie in der bezirksrätlichen Vernehmlassung vorgestellt wird - ist für Abänderungsanträge, nicht aber für Rückweisungsanträge angebracht.
d) Im Sinne dieser Erwägungen ist deshalb die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Rückweisungsbeschluss der Bezirksgemeinde aufzuheben. Dies hat zur Folge, dass das Sachgeschäft als an die Urnenabstimmung überwiesen gilt. Von der Rückweisung der Sache an die beratende Versammlung, damit diese formell einen Urnenüberweisungsbeschluss fällt, ist abzusehen, da dies einem Leerlauf und überspitzten Formalismus gleichkäme. Sache des Bezirksrates wird es sein, den Termin für die Urnenabstimmung anzusetzen und die hiefür erforderlichen Vorbereitungsarbeiten zu treffen.
Abschliessend gilt es zu betonen, dass das Verwaltungsgericht die Beschwerden ausschliesslich gutheisst, weil mit dem angefochtenen Beschluss das zweistufige Beschlussverfahren (Beratung an der Versammlung, Schlussabstimmung an der Urne) missachtet und damit auch die Rechte der Bürger, an der Urne den Schlussentscheid zur Sachvorlage zu treffen, übergangen worden sind. Ein für oder gegen die „Schule Berg" bzw. ein für oder gegen den Ausbau der Oberstufenschule Oberarth gemäss dem bezirksrätlichen Antrag darf und soll in diesen Entscheid nicht hineininterpretiert werden.
(VGE 566+567+568/96 vom 21. Juni 1996).
Gemeinderecht
- Wann und inwieweit sind behördliche Interventionen/Pressemitteilungen vor Sachabstimmungen zulässig?
Aus den Erwägungen:
3. b) Das Gemeinwesen tritt nicht bloss als Organisator von Abstimmungen und Wahlen und Garant von deren korrekter Durchführung auf, sondern vermittelt im Vorfeld von Urnengängen zahlreiche Informationen. Diese dienen zum Teil der geordneten Durchführung von Abstimmungen und Wahlen (Bekanntgabe von Listen, Vermittlung des Wortlautes von Vorlagen und anderes mehr). Was darüber hinausreicht, sind Mitteilungen, die sich auf den Abstimmungsgegenstand beziehen (vgl. Gerold Steinmann, Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, in AJP 3/96, S. 255ff., Ziff. 4, S. 259).
Nach der Rechtsprechung sind gewisse behördliche Interventionen in die Meinungsbildung zu Sachabstimmungen zulässig, wie etwa Abstimmungserläuterungen der Exekutive, in denen eine Vorlage zur Annahme empfohlen wird (vgl. BGE 119 Ia 273; ZBl 1993, S. 120 mit Hinweisen). Es stellt hingegen eine unerlaubte Beeinflussung dar, wenn die Behörde ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert, oder wenn sie in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und positive, zur Sicherung der Freiheit der Stimmbürger aufgestellte Vorschriften missachtet oder sich sonstwie verwerflicher Mittel bedient (vgl. BGE 119 Ia 273 mit Verweisen).
Für die behördliche Information an die Stimmbürger im Vorfeld von Abstimmungen gilt nach der Rechtsprechung der Grundsatz, dass das Gemeinwesen in verschiedener Hinsicht grosse Zurückhaltung üben soll. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit garantiert, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen kann. Diese Freiheit wird nach der Rechtsprechung grundsätzlich als gefährdet betrachtet, wenn das Gemeinwesen mit Informationen in den Abstimmungskampf eingreift. Die Freiheit der Meinungsbildung schliesst an sich jede direkte Einflussnahme der Behörden aus, welche geeignet wäre, die freie Willensbildung der Stimmbürger im Vorfeld von Abstimmungen zu verfälschen (Steinmann, a.a.O., S. 259, Ziff. 4.1).
Nach Gerold Steinmann (Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, AJP 3/96, S. 259) hat das Gemeinwesen in zweierlei Hinsicht Zurückhaltung zu üben. Zum einen ist die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit behördlichen Auftretens zu prüfen und danach zu fragen, ob die Behörde überhaupt im Vorfeld von Abstimmungen Informationen verbreiten darf oder nicht; eine Informationstätigkeit bedarf einer besondern Rechtfertigung (triftige Gründe). Zum andern hat sich die Behörde in bezug auf die Modalitäten zurückzuhalten: Ihre Informationen müssen inhaltlich objektiv sein, in bezug auf Art und Weise sowie Aufmachung sachlich und korrekt bleiben und im Mitteleinsatz verhältnismässig sein. Diese Anforderungen ergeben sich aus der besondern Stellung und dem Vertrauen, die den Behörden zukommen sowie aus der Verwendung von öffentlichen Mitteln (vgl. Steinmann, a.a.O., S. 259f., Ziff. 4.1 mit Verweisen).
c) In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die vorerwähnten Grundsätze nicht zu restriktiv sind. Insbesondere kann man sich fragen, ob nicht dann, wenn eine Botschaft verhältnismässig früh bzw. einige Zeit vor der Urnenabstimmung abgegeben wurde, es grundsätzlich zulässig ist, dass die Exekutive kurz vor dem Urnengang nochmals ihren Standpunkt in Erinnerung ruft (vgl. dazu auch die auf Bundesebene übliche Praxis, wonach ein Mitglied des Bundesrates beispielsweise am Schweizer Fernsehen zu eidgenössischen Vorlagen Stellung nimmt). Diese Fragen, aber auch weitere wie, ob im konkreten Fall triftige Gründe vorlagen, welche die am (...) publizierten amtlichen Abstimmungserläuterungen rechtfertigen, oder ob ein solcher Grund beispielsweise in der langen Vorbereitungsdauer (über 10 Jahre) des Sachgeschäftes mit mehreren Rechtsmittelverfahren bis vor Verwaltungsgericht zu erblicken wäre, können hier aus den folgenden Gründen offenbleiben.
Der Einfluss von Unregelmässigkeiten auf das Abstimmungsergebnis, insbesondere bei unzulässigen behördlichen Interventionen, muss nach den gesamten Umständen des konkreten Falles beurteilt werden: Sowohl in quantitativer wie in qualitativer Hinsicht ist zu prüfen, ob eine Verfälschung des Abstimmungsergebnisses möglich gewesen ist oder nicht. Die Gesamtbeurteilung erfolgt im bundesgerichtlichen sowie im kantonalen Beschwerdeverfahren nach freier Kognition. Dabei gilt als Grundsatz: je schwerer ein Eingriff im gesamten Zusammenhang wiegt, desto weniger darf allein auf die Stimmendifferenz abgestellt werden und desto eher muss angenommen werden, das angefochtene Abstimmungsergebnis entspreche nicht einem freien und unverfälschten Willensbildungsprozess der Stimmberechtigten (vgl. Hans-Rudolf Arta, Die Rechtsfolgen unzulässiger behördlicher Einflussnahmen, in AJP 3/96, S. 278ff., Ziff. 2, S. 283). Umgekehrt gilt, je geringfügiger der Eingriff zu werten ist, desto eher darf aus der Grösse des Stimmenunterschieds gefolgert werden, dass die Abstimmung auch ohne den betreffenden Mangel nicht anders ausgefallen wäre. Das Bundesgericht geht bei einer Stimmendifferenz von mehr als zehn Prozent in der Regel davon aus, dass ein anderes Abstimmungsergebnis kaum angenommen werden könne. Von daher zieht eine allfällige, unzulässige behördliche Intervention grundsätzlich keine Kassation nach sich, wenn das Ergebnis eindeutig ausgefallen ist (vgl. Arta, a.a.O., S. 283 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall ist das Resultat mit (…) Ja-Stimmen (81.3%) gegen (...) Nein-Stimmen (18.7%) eindeutig ausgefallen. Selbst wenn der Bezirksrat gestützt auf die vorstehenden Ausführungen (Grundsatz der Zurückhaltung, zusätzliche behördliche Intervention vor dem Urnengang nur bei Vorliegen triftiger Gründe) auf eine Publikation amtlicher Empfehlungen am Vortag vor der Öffnung der Vorurne hätte verzichten sollen - was hier offenbleiben kann - fällt aufgrund des dermassen klaren Resultates von 81.3% Ja gegen 18.7% Nein eine Kassation des Abstimmungsresultates (infolge allenfalls unzulässiger behördlicher Einflussnahme) zum vornherein ausser Betracht.
(VGE 631/96 vom 22. November 1996).
Gemeinderecht
- Zulässigkeit einer
Pluralinitiative in der Form eines ausgearbeiteten Entwurfes (Erw. 2).
- Materielle Ungültigkeit einer Initiative, welche ein Mitwirkungsrecht der Bevölkerung
bei der Wahl des Seelsorgers vollständig ausschliesst (Erw. 3d).
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss § 73 Abs. 1 KV ist jeder Stimmberechtigte befugt, beim Bezirksrat oder Gemeinderat ein schriftliches Initiativbegehren einzureichen, welches sich auf einen Gegenstand bezieht, der in die Zuständigkeit der Bezirksgemeinde oder der Gemeindeversammlung fällt. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung kann ein Initiativbegehren, welches den Erlass einer Verordnung anbegehrt, nur in der Form der allgemeinen Anregung gestellt werden.
Nebst der von der Verfassung garantierten Einzelinitiative sieht das Gemeindeorganisationsgesetz in § 17 Abs. 1 lit. c die Pluralinitiative vor, welche von einem Zehntel der Stimmberechtigten anbegehrt werden kann. Gemäss § 17 Abs. 2 GOG ist die über das Initiativbegehren abzuhaltende Gemeindeversammlung innert 90 Tagen seit Einreichung des Begehrens einzuberufen. Andere Vorschriften zur Pluralinitiative finden sich im Gesetz nicht. Insbesondere finden sich keine Spezialvorschriften über die Form der Einreichung einer Pluralinitiative.
Es ist vorliegend streitig, ob sich die oberwähnte Formvorschrift von § 73 Abs. 2 KV nur auf Einzelinitiativen oder auch auf Pluralinitiativen bezieht. In der Literatur wird die Frage gemäss richtiger Feststellung der Beschwerdeführer einheitlich beantwortet. Gander (Peter Gander, Die Volksinitiative im Kanton Schwyz, ZBl 1990, S. 406f.) geht davon aus, dass die Bestimmungen der Einzelinitiative, und dazu zählt er auch die Formvorschrift von § 73 Abs. 2 KV, überhaupt nicht auf die Pluralinitiative anwendbar sind, so dass die Form eines ausgearbeiteten Entwurfs zulässig sei. Gemäss Huwyler (Huwyler, Referat zum Gemeindeorganisationsgesetz, S. 30) gelten für Pluralinitiativen grundsätzlich die gleichen Anforderungen wie bei der Einzelinitiative; jene Beschränkungen des Einzelinitiativrechtes, welche nicht Ausfluss aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen seien, gälten jedoch nicht, so dass auf diese Weise auch ausgearbeitete Entwürfe zu rechtssetzenden Erlassen eingereicht werden dürfen.
§ 73 KV bezweckt die Garantie des Rechts auf Einreichung einer Einzelinitiative. Es handelt sich hierbei um eine Minimalgarantie, welche sich lediglich auf das Recht des Einzelnen auf Einreichung eines Initiativbegehrens bezieht. Gesetzgeber und rechtsanwendende Behörden sind gestützt auf diese Minimalgarantie gehalten, das Recht des Einzelnen auf Einreichung einer Initiative zu achten und diesbezüglich keine Einschränkungen vorzunehmen. Dies heisst jedoch nicht, dass an die von der Verfassung nicht garantierte Pluralinitiative, welcher aufgrund der Anforderung an die Anzahl der Unterzeichnenden mehr Gewicht zukommt, nicht andere Anforderungen gestellt werden können, sofern dies mit dem Sinn und Zweck der Grundsätze der politischen Rechte vereinbar ist. Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Einreichung einer ausgearbeiteten Pluralinitiative zu Problemen führen könnte, welche sich nicht auch bei der Einreichung einer Initiative in der Form einer blossen Anregung ergeben könnten. Im weiteren ergeben sich weder aus der Verfassung noch aus dem Gesetz Anhaltspunkte dafür, dass sich die Bestimmung von § 73 Abs. 2 KV auch auf weitere, erst vom Gesetzgeber eingeführte Initiativformen beziehen soll.
Infolgedessen ist die Initiative in formeller Hinsicht gültig.
(...)
3. d) Die Kirchgemeinde (auch die unselbständige) ist eine staatliche Gemeinde. Davon gehen auch die Initianten aus, welche in Art. 2 des Entwurfes festhalten, dass der Pfarradministrator in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis stehe. Die Kirchgemeinde im Sinne des GOG ist ein Gebilde des Staates, dem er die Besorgung bestimmter von ihm als öffentlich angesehener Aufgaben überträgt (vgl. BGE 55 I 120). Dem kanonischen Recht ist die Institution der Kirchgemeinde unbekannt (Kurt Reichlin, Kirche und Staat im Kanton Schwyz, S. 113f. mit Hinweisen).
Da die Kirchgemeinde somit staatlichen Ursprungs ist, wird auch ihr Kompetenz- und Pflichtenkreis durch das staatliche Recht bestimmt. Eine Konfession, welche sich für ihre örtlichen Zwecke der ihr vom Staate zur Verfügung gestellten Einrichtung der Kirchgemeinde bedient, erlangt dadurch Vorteile, die ihr nur diese Ausgestaltung der Ortskirche zu einer öffentlichrechtlichen Körperschaft verschaffen kann (z.B. Recht auf Steuererhebung); sie hat sich dadurch aber auch gewisse Einschränkungen in ihre Selbständigkeit gefallen zu lassen. Indem der Staat der Kirchgemeinde die Form der öffentlichrechtlichen Körperschaft verleiht und ihr dadurch verschiedene Vorteile zukommen lässt, gewährleistet er dem einzelnen Bürger auch auf diesem Gebiete ein bestimmtes Mindestmass von Rechten, unabhängig davon, ob und inwiefern dieselben ihm nach dem eigenen Verbandsrecht der betreffenden Kirche zustehen würden oder nicht (BGE 55 I 120ff.). Dieses Mindestmass ist bezüglich des gesamten von der Kirchgemeinde wahrzunehmenden Aufgabenbereiches zu gewährleisten. Die Kirchgemeinde bezweckt die Erfüllung der weltlichen Bedürfnisse der Konfession, worunter - sowohl gestützt auf die nicht abschliessende Aufzählung in § 64 GOG als auch gemäss allgemeiner Rechtsauffassung (vgl. BGE 55 I 120) - auch die Wahl der Seelsorger fällt. Die der Kirchgemeinde als öffentlichrechtlicher Körperschaft zukommende Autonomie beruht insbesondere auf der Teilnahme der Bevölkerung an der demokratischen Willensbildung und der Bestellung derer Organe (Blaise Knapp, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, Rz 2642). Fehlt einer öffentlichrechtlichen Körperschaft dieses demokratische Mitwirkungsrecht der Bevölkerung, so ist es infolgedessen auch nicht gerechtfertigt, ihr Autonomie zukommen zu lassen. Der Kirchgemeinde kommt unstreitig in ihrem durch das kantonale Recht übertragenen Wirkungskreis Autonomie zu, weshalb sie im ihr übertragenen Wirkungskreis auf demokratische Mitwirkungsrechte der Bevölkerung zu achten hat. Im Gemeindeorganisationsgesetz werden die demokratischen Mitwirkungsrechte der Bevölkerung geregelt. Diese sind aus oberwähnten Gründen auch bei der Wahl des Seelsorgers zu beachten. Der im Gesetz vorgesehene Vorbehalt des kanonischen Rechts kann infolgedessen nur in dem von der Vorinstanz geltend gemachten Sinne verstanden werden, dass bei der Wahl eines Seelsorgers durch die Gemeinde bzw. durch die Wahlbehörde der Gemeinde die kirchenrechtlichen Voraussetzungen zu beachten sind. Gemäss kanonischem Recht ist der Diözesanbischof für die Besetzung eines Pfarramtes zuständig, und zwar durch freie Übertragung, falls nicht jemand ein Vorschlags- oder Wahlrecht hat (Can. 523 Codex Iuris Canonici). Die Besetzung des Pfarramtes setzt somit ein zweistufiges Verfahren voraus; der Seelsorger ist einerseits durch die Gemeinde bzw. einem von ihr eingesetzten Wahlgremium zu wählen, andererseits ist er vom Bischof in das Amt einzuweisen. Fehlt eine der beiden Voraussetzungen, ist eine rechtmässige Amtsübertragung auf den Seelsorger nicht möglich. Insofern ist das kirchliche Recht bei der Wahl der Seelsorger im Sinne von § 64 Abs. 1 lit. c GOG vorbehalten.
Die Initiative, welche jedoch die Mitwirkung der Bevölkerung bei der Wahl des Seelsorgers vollständig ausschliesst und der Gemeinde nur ein unverbindliches Vorschlagsrecht zugesteht, verstösst gegen die demokratischen Mitwirkungsrechte der Gemeindemitglieder, welche - wie erwähnt - als unabdingbare Grundlage der Gemeindeautonomie zu beachten sind und deshalb nicht durch Gemeindereglement wegbedungen werden können. Die Initiative wurde deshalb wegen Verstosses gegen diese im GOG festgehaltenen (direkt- oder indirekt-)demokratischen Mitwirkungsrechte zu Recht als unzulässig erklärt. (...)
(VGE 575/96 vom 19. September 1996).
Subventionsrecht
Verordnung über Beiträge an Schulanlagen (nGS VI 620).
- Normverletzung betreffend
erforderliche Beitragszusicherung vor Baubeginn bejaht (§ 9 Abs. 3 Vo). Säumnisfolgen
offengelassen (Erw. 1, 2).
- Verletzung des Vertrauensschutzes bejaht (Erw. 3).
Aus dem Sachverhalt:
Der Gemeinderat X. ersuchte das kantonale Erziehungsdepartement um Subventionierung der geplanten Erneuerung und Erweiterung einer Turn- und Freizeitanlage. Das Erziehungsdepartement stellte in der Folge gestützt auf § 3 Abs. 1 von voraussichtlich Fr. 110000.- in Aussicht. Diese provisorische Zusicherung war mit dem Vorbehalt versehen: „Die definitive Zusicherung folgt (bei einer Annahme der Vorlage) nach der Abstimmung." Als der Souverän der Kreditvorlage zugestimmt hatte und die Arbeiten ausgeführt waren, ersuchte der Gemeinderat X. den Regierungsrat um eine definitive Beitragszusicherung. Das Erziehungsdepartement lehnte dieses Ansinnen mit der Begründung ab, die Gemeinde X. habe es unterlassen, nach der Abstimmung ein Subventionsgesuch einzureichen. Ein erstes Wiedererwägungsgesuch der Gemeinde X. wies der Regierungsrat ab. Dagegen führte die Gemeinde X. beim Verwaltungsgericht Beschwerde. Während des Beschwerdeverfahrens lehnte der Regierungsrat ein zweites Wiedererwägungsgesuch der Gemeinde X. wiederum ab. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
1. Der Kanton leistet ordentliche Beiträge von 20 Prozent an die subventionsberechtigten Kosten des Neu- und Erweiterungsbaus von Schulanlagen (§ 3 Abs. 1 BeitragsVo). Für Bauvorhaben mit subventionsberechtigten Kosten bis Fr. 50000.- sichert das zuständige Departement Kantonsbeiträge zu. In allen übrigen Fällen ist der Regierungsrat zuständig. Das Beitragsgesuch ist rechtzeitig einzureichen. Mit den Bauarbeiten darf erst begonnen werden, wenn die Beitragszusicherung vorliegt. In dringenden Fällen kann das zuständige Departement den vorzeitigen Baubeginn bewilligen (§ 9 BeitragsVo).
Das Beitragsverfahren besteht aus drei Verfahrensschritten: Der Vorprüfung, der Stellung des Subventionsgesuches sowie der Auszahlung. Vor der definitiven Projektierung eines Neu- oder Erweiterungsbaus hat der Schulträger dem zuständigen Departement einen Bedürfnisnachweis, ein Raumprogramm, den vorgesehenen Standort und eine Kostenschätzung zur Vorprüfung zu unterbreiten. Das zuständige Departement nimmt zum Vorhaben Stellung und gibt bekannt, in welchem Rahmen sich die Kantonsbeiträge voraussichtlich bewegen werden (§ 10 BeitragsVo). Nach Erteilung des Kredits durch den Schulträger, spätestens bei Einleitung des Baubewilligungsverfahrens, ist ein Subventionsgesuch mit den Plänen, dem Baubeschrieb und Raumprogramm sowie dem Kostenvoranschlag einzureichen. Der Regierungsrat oder das zuständige Departement überprüft die Unterlagen, genehmigt die Pläne und sichert die Kantonsbeiträge zu (§ 11 BeitragsVo). Nach Beendigung der Bauarbeiten ist dem zuständigen Departement die Schlussabrechnung samt Belegen zu unterbreiten. Die Kantonsbeiträge werden den Schulträgern in drei Raten jeweils nach Erstellung des Rohbaus, nach dem Bezug und nach der Genehmigung der Schlussabrechnung ausbezahlt (§ 12 BeitragsVo).
2. a) Im vorliegenden Fall wurde vor Baubeginn und -ausführung nur das Vorprüfungsverfahren durchgeführt. Das zuständige Departement teilte der Beschwerdeführerin den voraussichtlichen Kantonsbeitrag mit. Eine hier erforderliche regierungsrätliche Zusicherung des Kantonsbeitrages lag im Zeitpunkt des Baubeginns nicht vor. Die Vorschrift, wonach mit den Bauarbeiten erst begonnen werden darf, wenn die Beitragszusicherung vorliegt (§ 9 Abs. 3 erster Satz BeitragsVo), ist mithin klarerweise verletzt worden.
b) Die Konsequenzen dieser Normverletzung sind in der Beitragsverordnung nicht ausdrücklich geregelt. Auch im angefochtenen RRB spricht sich der Regierungsrat darüber nicht explizit aus. Er weist jedoch auf die Zielrichtung der Norm hin. Das Beitragsverfahren solle sicherstellen, dass die kantonalen Instanzen die Projekte korrekt überprüfen könnten. Auf der vorgängigen, rechtzeitigen Einreichung von Beitragsgesuchen müsse daher nicht nur aus rein formellen Gründen beharrt werden, sondern auch deshalb, damit der Regierungsrat der ihm als Subventionsbehörde obliegenden Aufgabe gerecht werden könne. Im RRB Nr. 1563 vom 10.9.1996 betr. das zweite Wiedererwägungsgesuch verweist der Regierungsrat zudem auf einen ähnlichen vom Verwaltungsgericht beurteilten Fall im Gewässerschutzrecht (EGV-SZ 1993, Nr. 24). Das Gericht habe erkannt, einer ausdrücklichen Vorschrift, wonach Kantonsbeiträge bei verspäteter Gesuchstellung hinfällig würden, bedürfe es nicht.
c) Die Beschwerdeführerin wendet in der Replik gegen diesen Standpunkt ein, der in EGV-SZ 1993, Nr. 24, publizierte Fall unterscheide sich massgeblich vom vorliegenden. Dort sei kein Vorprüfungsverfahren durchgeführt worden, und es habe wohl auch kein irreführendes Schreiben, wie dasjenige des Erziehungsdepartementes vom 15.12.1994, vorgelegen. Ein Subventionsgesuch sei im übrigen eingereicht worden, allerdings nicht nach der Gemeindeabstimmung. Die Kontrollmöglichkeit werde durch das Versäumnis der Gemeinde nicht beeinträchtigt. Man habe das Projekt im Sinne der Vorprüfung ausgeführt.
d) Der vom Regierungsrat zitierte Vergleichsfall VGE 522/93 v. 23.7.1993, Prot. S. 879ff. (= EGV-SZ 1993, Nr. 24) stützt sich auf das Gewässerschutzrecht. In § 3 der alten regierungsrätlichen Ausführungsvorschriften zur kantonalen Vollzugsverordnung zum Gewässerschutzgesetz (nGS IV 476) werden - im Gegensatz zu den neuen Ausführungsvorschriften vom 5. Dezember 1995 (§ 12; vgl. auch § 3 Abs. 3 VO über Staatsbeiträge an öffentliche Strassen und Wege) - die Säumnisfolgen für den Fall, dass ohne Projektgenehmigung und Beitragszusicherung mit den Bauarbeiten begonnen wird, nicht ausdrücklich geregelt. Das Verwaltungsgericht zog in Betracht, dass die rechtzeitige Einreichung der Beitragsgesuche der staatlichen Einfluss- und Lenkungsmöglichkeit diene, weshalb vom Charakter einer Gültigkeitsvorschrift auszugehen sei. Bereits in VGE 513/87 v. 28.4.1987 hat das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit Kantonsbeiträgen an eine private Abwasseranlage die Gültigkeitsvoraussetzung der rechtzeitigen Gesuchstellung bejaht. Im weiteren hält das Verwaltungsgericht fest, es gebe keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der im Gesetz eine ausdrückliche Stipulierung der Verwirkungsfolge gebiete. Der herangezogene Vergleichsfall unterscheidet sich zum vorliegenden allerdings nicht unerheblich. Die gewässerschutzrechtlichen Ausführungsvorschriften kennen kein analoges Vorprüfungsverfahren, wie es die in casu anwendbare Beitragsverordnung vorsieht (das GKP weist einen geringeren Konkretisierungsrad auf und ist u.U. längere Zeit vor der Ausführung ergangen). Die kantonalen Behörden nehmen mit anderen Worten bei einer Schulanlage bereits vor der kommunalen Krediterteilung und definitiven Beitragszusicherung auf die Projektierung massgeblich Einfluss. Die Gefahr, dass der Kanton durch den Baubeginn vor der definitiven Beitragszusicherung vor vollendete Tatsachen gestellt und in seiner Einfluss- und Lenkungsmöglichkeit eingeschränkt wird, ist deshalb erheblich kleiner und mithin die Verwirkung der Subventionierung als Säumnisfolge sachlich weniger begründet. Die Rechtsfrage betreffend die Säumnisfolgen kann hier jedoch aus nachfolgenden Gründen offenbleiben.
3. a) Durch die Verweigerung der provisorisch zugesicherten Kantonsbeiträge wird die Beschwerdeführerin in ihrer Stellung wie eine Privatperson betroffen (EGV-SZ 1976, S. 6), weshalb sie sich auf die verfassungsmässigen Grundrechte berufen kann (G. Müller in Kommentar BV, Art. 4, Rz 27).
b) Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass das Schreiben des Erziehungsdepartementes vom 15. Dezember 1994 (versehentlich) irreführend gewesen sei. Der Gemeinderat sei in Sicherheit gewiegt worden, dass er alles getan habe, um den in Aussicht gestellten Beitrag ausbezahlt zu erhalten. („Die definitive Zusicherung folgt bei einer Annahme der Vorlage nach der Abstimmung.") Er sei im Umgang mit der Beitragsverordnung wenig erfahren gewesen. Die Beitragsverweigerung sei überspitzt formalistisch und unverhältnismässig.
c) Das Vertrauen auf eine Auskunft bzw. auf eine Zusage ist gestützt auf die Rechtsprechung zu Art. 4 BV geschützt (VGE 12/96 v. 29.5.1996, Erw. 1d; vgl. auch RRB 1563/96, Erw. 6):
1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;
2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war, oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
3. wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;
4. wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;
5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat.
d) Der Regierungsrat betrachtet die Voraussetzungen Ziffer 4 und 5 zu Recht als erfüllt. Hinsichtlich der übrigen Kriterien macht der Regierungsrat geltend, aus dem umstrittenen Satz (siehe oben lit. 3b) gehe klar hervor, dass die Zusicherung nicht definitiv sei. Fragen könne man sich, ob daraus der Schluss gezogen werden könne, die definitive Zusicherung folge gewissermassen ohne Zutun der Gemeinde nach der Abstimmung. Der Satz für sich betrachtet lasse an sich Raum für eine solche Annahme zu. In einem solchen Fall dürfte aber eine Orientierung über den Ausgang der Abstimmung erwartet werden. Zudem dürfe selbst von einer Laienbehörde verlangt werden, dass die Beitragsverordnung konsultiert werde. Eingehendere Ausführungen des Erziehungsdepartementes hätten sich auch deshalb erübrigt, weil dieses im Januar 1994 die Bezirke und Gemeinden über die Teilrevision der Beitragsverordnung orientiert und den Schulträgern angepasste Empfehlungen und Hinweise zum Bewilligungs- und Beitragsverfahren für den Bau von Schulanlagen abgegeben habe. Unter diesen Gegebenheiten dürfe man vom Erziehungsdepartement nicht erwarten, dass bei jedem Gesuch noch einmal die Verfahrensregeln im Detail dargelegt würden. Im weiteren macht der Regierungsrat geltend, die Beschwerdeführerin könne nicht von einer verbindlichen Zusage ausgehen, da im Vorprüfungsverfahren lediglich der Bedürfnisnachweis, das Raumprogramm, der vorgesehene Standort und eine Kostenschätzung unterbreitet werden müsse. Das Erziehungsdepartement sei auch nicht zuständig für die definitive Beitragszusicherung.
e) Unter dem Titel Vertrauensschutz kann es hier nicht primär darum gehen, ob durch das konkrete Verhalten der kantonalen Behörden der Beschwerdeführerin bereits eine definitive Beitragszusicherung gewährt wurde (die Beschwerdeführerin widersetzt sich einer nachträglichen materiellen Prüfung des Gesuches an sich nicht, vgl. Beschwerdeschrift S. 4 unten; S. 5 oben bis Mitte), sondern vielmehr darum, ob im Lichte dieses Verhaltens die Annahme der Verwirkungsfolge noch haltbar ist oder nicht. Die oben dargelegten, auf eine definitive Zusicherung ausgerichtete Begründung des Regierungsrates ist insofern unerheblich. Es ist vielmehr von folgender Sach- und Rechtslage auszugehen:
aa) Der Gemeinderat X. hat am 28. November 1994 an das Erziehungsdepartement folgendes Schreiben gerichtet:
„In
der Beilage übersenden wir Ihnen div. Unterlagen, welche über das obstehende
Projekt Aufschluss geben und ersuchen höflich um Prüfung unseres Vorhabens und
um entsprechende Subventionierung.
Der Gemeinderat X. erlaubt sich, darauf hinzuweisen, dass es sich vorliegend um
neue Anlagen und nicht um blosse Sanierungen bestehender handelt.
Schliesslich dürfen wir Sie höflich bitten, diese Angelegenheit mit
entsprechender Beförderung zu behandeln, da wir die entsprechende Vorlage dem
Stimmvolk im Frühling 1995 vorlegen wollen."
Aus diesem Schreiben ergibt sich, dass der Gemeinderat offenbar in Unkenntnis der Beitragsverordnung und der in diesem Zusammenhang ergangenen departementalen Empfehlungen vom 1.1.1994 bereits ein Subventionsgesuch und nicht nur ein förmliches Vorprüfungsgesuch einreichte (ein gleichlautendes Gesuch wurde auch der Sport-Toto-Kommission eingereicht). Er ging höchstwahrscheinlich schon damals irrtümlich davon aus, dass er kein weiteres Gesuch einzureichen habe, um den Subventionsanspruch förmlich zu wahren. Wenn er trotzdem mit Schreiben vom 1. Mai 1996 um eine definitive Beitragszusicherung nachträglich nachsuchte, so deshalb, weil ihn nach unbestrittener beschwerdeführerischer Sachdarlegung der Kanton im Frühjahr 1996 auf diesen Mangel aufmerksam machte (Beschwerdeschrift S. 3 oben; Replik v. 27.9.1996, S. 4).
bb) Nach der Gesuchseinreichung vom 28. November 1994 gab zunächst der Vorsteher des Kant. Turn- und Sportamtes Schwyz gegenüber der Finanzkontrolle am 7. Dezember 1994 einen schriftlichen Bericht ab mit dem Ergebnis, dass es sich um einen Neubau handle. Die Finanzkontrolle wiederum erstattete mit Schreiben vom 14. Dezember 1994 gegenüber dem Erziehungsdepartement Bericht, welcher praktisch wörtlich (insbesondere auch der hier umstrittene Satz) vom Erziehungsdepartement übernommen und als dessen Stellungnahme gegenüber der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 15. Dezember 1994 mitgeteilt wurde. Der ursprüngliche Verfasser des geltend gemachten irreführenden Satzes hat mithin eine für die Verwaltung und nicht für die Beschwerdeführerin bestimmte Formulierung gewählt, welche in der Folge vom Erziehungsdepartement wahrscheinlich auch ohne weitere Überlegungen betreffend Wirkung gegenüber der Beschwerdeführerin übernommen wurde. Wie es sich genau verhält, kann indes offenbleiben.
Massgeblich ist, dass der Satz: „Die definitive Zusicherung folgt (bei einer Annahme der Vorlage) nach der Abstimmung" für die Empfängerin des Schreibens klar irreführend wirken musste. Die Beschwerdeführerin musste sich in ihrer falschen Ansicht, dass es keines weiteren, für die Anspruchswahrung massgeblichen Gesuches bedarf, bestätigt fühlen, und sie sah demzufolge nachvollziehbar keinen Handlungsbedarf, weitere Abklärungen in Form von Konsultationen der gesetzlichen Grundlagen zu treffen. Die Beschwerdeführerin konnte somit bei dieser Ausgangslage die Unrichtigkeit des fraglichen Satzes bzw. seine irreführende Wirkung nicht ohne weiteres erkennen. Ihr Vertrauen auf die Richtigkeit des departementalen Schreibens vom 15.12.1994 und ihre Untätigkeit betreffend Einreichung eines weiteren Gesuchsschreibens vor Baubeginn stehen in einem kausalen Zusammenhang. Hinsichtlich der hier in Frage stehenden Verwirkungsproblematik ist zudem von einer genügend konkreten Situation auszugehen, und der Regierungsrat als Subventionsbehörde muss sich das Verhalten des federführenden Erziehungsdepartementes entgegenhalten lassen.
Wägt man das Vertrauensschutzinteresse mit dem Interesse an der Gesetzmässigkeit ab, so ist hier in zusätzlicher Berücksichtigung der in der Verordnung fehlenden ausdrücklichen Regelung der Verwirkungsfolgen und des durchgeführten Vorprüfungsverfahrens dem ersteren Vorrang zu geben. Der vorliegende Fall ist jenen mit falschen Rechtsmittelbelehrungen ähnlich, wo das Vertrauensschutzinteresse dem Interesse an der Gesetzmässigkeit ebenfalls vorgeht (G. Müller, a.a.O., Rz 166 zu Art. 4 BV), wenngleich bei Konsultation der prozessualen Bestimmungen die Unrichtigkeit der Belehrung allenfalls erkannt werden könnte. Der angefochtene Regierungsratsbeschluss ist somit aufzuheben. Die definitive Zusicherung des Kantonsbeitrages darf nicht mit den Verletzungen des § 9 Abs. 3 und § 11 BeitragsVo verweigert werden. Eine gegenteilige Rechtsanwendung wäre bei der konkreten Sachlage (irreführender Satz, Vorprüfungsverfahren) auch überspitzt formalistisch und unverhältnismässig. Hingegen ginge es vorliegend zu weit, wenn die Wirkung des Vertrauensschutzes ohne weitere materielle Prüfung bereits auch eine definitive Beitragszusicherung zu begründen vermöchte. Das Schreiben vom 15. Dezember 1994 beinhaltet klarerweise keine definitive Zusicherung, und das Interesse an der Gesetzmässigkeit steht bei der Durchsetzung des materiell richtigen Rechts hier im Vordergrund. Soweit die Beschwerdeführerin gestützt auf das Vertrauensschutzinteresse verlangt, dass der Regierungsrat anzuweisen sei, „einen Kantonsbeitrag in der Höhe von Fr. 110 000.00 bzw. gemäss Schlussabrechnung evtl. wieviel auszurichten", ist das Begehren deshalb abzuweisen. Sofern die Beschwerdeführerin eine materielle Prüfung durch das Verwaltungsgericht verlangt, ist darauf nicht einzutreten, da diesbezüglich kein regierungsrätlicher Entscheid vorliegt. Die Akten sind mithin dem Regierungsrat zur materiellen Prüfung des definitiven Kantonsbeitrages zu überweisen. Soweit es noch zusätzlicher Unterlagen bedarf, sind diese von der Beschwerdeführerin nach entsprechender Aufforderung einzureichen. Vorbehalten bleiben ferner allenfalls weitere sich aufdrängende Sachverhaltsabklärungen.
(VGE 803/96 vom 19. Dezember 1996).
Flurgenossenschaftsrecht
- Wer ist perimeterpflichtig, d.h. in den Kreis der Beitragspflichtigen eines Werkes aufzunehmen (Einbezug in Perimeterpflicht)?
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführer - Ziffer 1 und 2 - verlangen, dass ihre Grundstücke aus dem Perimeter zu entlassen seien.
b) In den Kreis der Beitragspflichtigen eines Werkes (Perimeterpflichtige) sind nur Grund- und Werkeigentümer aufzunehmen, für die das in Frage stehende Unternehmen einen Nutzen bringt (vgl. § 68 Abs. 2 EGzZGB; § 7 Abs. 1 FGV; VGE 552/92 v. 23. Sept. 1992, Erw. 2). Dies ist beispielsweise anzunehmen, wenn durch einen Strassenbau die Zugänglichkeit zu einem Grundstück verbessert wird, womit das Grundstück an Wert zunimmt (vgl. zit. VGE 552/92 v. 23. Sept. 1992, Erw. 2). Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang mehrfach ausgeführt, das beitragspflichtige Gebiet solle nur diejenigen Grundstücke und Werke umfassen, welche im Interessenbereich des gemeinschaftlichen Werkes liegen und eines Sondervorteils teilhaftig werden. Die durch den Einbezug in den Pflichtenkreis bedingte Pflicht zur Leistung von Baubeiträgen ist eine Vorzugslast, die nach Lehre und Rechtsprechung nur denjenigen Personen auferlegt werden kann, denen aus dem gemeinschaftlich zu erstellenden Werk Sondervorteile erwachsen, so dass ein gewisser Ausgleich in Form eines besonderen Kostenbeitrages als gerechtfertigt erscheint. Ist im Einzelfall ein solcher Sondervorteil zum vornherein klarerweise zu verneinen, fällt auch ein Einbezug in den Pflichtenkreis ausser Betracht (vgl. VGE 552/92 vom 23. Sept. 1992, Erw. 2, Prot. S. 951f.).
c) Die Flurgenossenschaft (...) bezweckt gemäss Art. 2 die unentgeltliche Übernahme, die gemeinsame Sanierung und den gemeinsamen Unterhalt der Erschliessungsstrasse (Y...).
e) In der Folge ist zu prüfen, ob der Miteinbezug der Liegenschaften (...) in den Genossenschaftsperimeter gerechtfertigt ist. Dies ist nach dem Gesagten dann der Fall, wenn die erwähnten Grundstücke im Interessenbereich des gemeinschaftlichen Werkes liegen und am Sondervorteil partizipieren. Dabei ist von einer objektiven Betrachtungsweise unter Würdigung der örtlichen Verhältnisse auszugehen (vgl. VGE 552/92 vom 23. Sept. 1992, Erw. 5). (...)
h) Eine Auswertung der vorliegenden Akten ergibt, dass hinsichtlich des Privatverkehrs mit Personenwagen von und zu den Liegenschaften der Beschwerdeführer (...) kaum ein Interesse besteht, die Erschliessungsstrasse (Y...) mitzubenützen. Anders präsentiert sich die Situation hinsichtlich der öffentlichen Dienste. Es ist aktenmässig erstellt, dass die X-strasse keinen Wendeplatz aufweist und somit LKWs auf der X-strasse nicht gefahrlos wenden können. In der Stellungnahme vom 6. April 1996 wurde denn auch vorgebracht, dass Post und Kehrichtabfuhr „rückwärts von der Hauptstrasse aus die X-strasse benützen". Es ist gerichtsnotorisch, dass das Rückwärtsfahren - insbesondere von LKWs in Wohngebieten - gefahrenträchtig und von daher nach Möglichkeit zu vermeiden ist (vgl. dazu auch Art. 17 VRV und Art. 37, Abs. 3 VRV). Mithin ist eine Verkehrsführung, bei welcher LKWs (Kehrichtwagen) regelmässig in Wohngebieten rückwärts fahren sollten, jedenfalls dann anzupassen, wenn eine bezüglich Verkehrssicherheit bessere Variante zur Verfügung steht (durchgehende Benützung der X-strasse ohne ständiges Rückwärtsfahren). Das gleiche gilt auch für den Postverkehr (Paketpost mit Lieferwagen) und für die Schneeräumung (...). Zusammenfassend ist den durch die X-strasse erschlossenen Grundstücken insofern ein Interesse an der Benützung der Y-strasse anzurechnen, als die öffentlichen Dienste (Kehricht/Post/Feuerwehr/Schneeräumung usw.) mit der Benützung der X-strasse im Verbund mit der Y-strasse gefahrenträchtige Fahrmanöver (Wenden/Rückwärtsfahrten usw.) vermeiden können. Diese Konstellation rechtfertigt es grundsätzlich, die an der X-strasse gelegenen Grundstücke zum Perimetergebiet der Beschwerdegegnerin zu zählen. Der Umstand, wonach die Grundstücke der Beschwerdeführer - Ziffer 1 und 2 - primär durch die X-strasse erschlossen werden und lediglich in abgeschwächter Weise von der Y-strasse profitieren können (im Zusammenhang mit dem erwähnten LKW-Verkehr bzw. den öffentlichen Diensten i.V. m. dem fehlenden Wendeplatz), ist schliesslich bei der Festsetzung des massgebenden Kostenverteilplanes hinreichend zu berücksichtigen. (...)
(VGE 359/95 vom 10. April 1996).
Arbeitsvergebung
- Geltungsbereich (§ 1 SubV). Grundsätzlich sind auch sämtliche Dienstleistungen der Submissionsverordnung unterstellt.
Aus den Erwägungen:
2. a) Von seiten der Parteien ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Schwyz sowie die Anwendbarkeit der schwyzerischen Submissionsverordnung (nGS IV 494, SubV) unbestritten. Die Sachurteilsvoraussetzungen hat das Gericht indes von Amtes wegen zu überprüfen, im vorliegenden Falle insbesondere die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes bzw. die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (§ 27 Abs. 1 VRP). Es stellt sich die grundsätzliche Frage, ob die Submissionsverordnung auch bei blossen Dienstleistungen anwendbar ist.
b) Die Submissionsverordnung gilt für die Ausschreibung und Vergebung von Arbeiten und Lieferungen, die der Kanton und seine Anstalten ausführen lassen (§ 1 Abs. 1 SubV). Dienstleistungen werden nicht explizit erwähnt. (...)
c) Peter Galli schreibt in seiner Monographie „Die Submission der öffentlichen Hand im Bauwesen", Zürich 1981, auf Seite 62 wörtlich (Hervorhebungen nicht im Original):
„Zum sachlichen Geltungsbereich ist zu bemerken, dass keine SO (= Submissionsordnung) blosse Dienstleistungen (.) miteinbezieht. Nicht zu solchen Dienstleistungen sind indessen die Architekten- und Ingenieuraufträge zu rechnen (.)".
d) Der Regierungsrat hält in seinem hier angefochtenen Vergabeentscheid Nr. 1133 vom 2. Juli 1996 fest, dass bislang Regionalverkehrsleistungen noch nie öffentlich ausgeschrieben wurden.
e) Der Regierungsrat macht in seiner Stellungnahme vom 24. Oktober 1996 geltend, „dem Begriff Arbeiten in § 1 Abs. 1 SubmV" seien „seit jeher und in der neueren Verwaltungspraxis auch konsequent Dienstleistungsaufträge zugerechnet" worden, „wie sie in der Zentralen Produkteklassifikation (CPC), Referenz-Nummer 6112-94, angeführt sind (vgl. Vollzugsverordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. Juli 1996, Anhang II, ABl 1996, S. 969ff.)". Die Auffassung, dass Dienstleistungsaufträge gänzlich der Submissionsverordnung entzogen seien, möge in erster Linie darin begründet sein, „dass die frühere Praxis in relativ grosszügiger Handhabung der Submissionsverordnung annahm, bei solchen Arbeiten würden die Voraussetzungen für einen beschränkten Wettbewerb oder eine direkte Vergebung im Sinne von §§ 3 und 4 SubV praktisch immer vorliegen (...). Dass in Einzelfällen von einem engeren Geltungsbereich der Submissionsverordnung ausgegangen wurde, führe nicht dazu, dass diese für Dienstleistungen generell nicht anwendbar wäre." Der Regierungsrat verweist in seiner Stellungnahme auf verschiedene Unterlagen und Entscheide, die - bis auf eine Ausnahme - Ingenieur- und Architektenaufträge betreffen. Die Ausnahme bezieht sich auf RRB Nr. 1522 vom 17. August 1994 betreffend die Ausführung von Schülertransporten.
f) Vorab ist zu bemerken, dass der Kanton Schwyz mit Kantonsratsbeschluss vom 6. März 1996 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, in Kraft seit 21. Mai 1996) beigetreten ist. Dieser kantonale Beschluss steht seit 3. September 1996 in Rechtskraft (ABl-SZ, Nr. 36 v. 6.9.1996, S. 1290) und ist mithin auf das vorliegende Verfahren nicht anwendbar (Art. 6 IVöB verweist auf Anhang I Annex 4 des Gatt-Übereinkommens, welcher u.a. den Landverkehr einschl. Geldtransport und Kurierdienst, jedoch ohne Postverkehr, als submissionspflichtige Dienstleistung qualifiziert. Anderseits bestimmt Annex 2 des Gatt-Übereinkommens bzw. die Anmerkung betreffend Annex 2, dass die schweizerischen Kantone als Beschaffungsstellen mit Aufträgen nicht dem Übereinkommen unterstellt sind, wenn sie sich auf Aktivitäten im Bereich Wasser, Energie, Transport oder Telekommunikation beziehen.). Die Frage, ob die hier zu beurteilende Dienstleistung submissionspflichtig ist, bestimmt sich somit nach der kantonalen Submissionsverordnung vom 6. Februar 1976.
g) Vom Wortlaut des § 1 Abs. 1 SubV her ist sowohl eine blosse Dienstleistung ausschliessende Normauslegung (vgl. Galli, a.a.O. S. 62) wie auch eine den Begriff „Arbeit" als Oberbegriff für produzierende und dienstleistende Arbeit betrachtende Interpretation vertretbar. Bei dieser Ausgangslage kommt der bisherigen Rechtsprechung und Praxis eine massgebliche Bedeutung zu. Der Regierungsrat versichert in seiner Stellungnahme vom 25. Oktober 1996, dass Dienstleistungen seit jeher unter den Begriff Arbeit subsumiert wurden, früher allerdings bei relativ grosszügiger Handhabung des beschränkten Wettbewerbes (bei welchem die Submissionsvorschriften, wie z.B. die Vergebungsgrundsätze, weiterhin anwendbar bleiben) und der direkten Vergabe. Unter der berechtigten Annahme, dass die in jüngerer Vergangenheit sich abzeichnende strengere und konsequentere Anwendung der Submissionsvorschriften (vgl. z.B. zit. RRB betr. Schülertransporte sowie die Vergaben von Ingenieuraufträgen, VGE 568/1995 v. 22.6.1995, Prot. S. 742; VGE 506/1996 v. 23.5.1996; VGE 548/95 v. 11.4.1995 bzw. RRB 579 v. 21.3.1995 ...) weitergeführt und gefestigt und der Wettbewerbsgedanke nicht durch eine zu grosszügige und rechtswidrige Anwendung der direkten Vergabe unterlaufen wird, ist es hier angezeigt, jener Rechtsauslegung den Vorzug zu geben, welche im Grundsatze sämtliche Dienstleistungen der Submissionsverordnung unterstellt. Mit dieser Auslegung werden auch zum Teil schwierige Abgrenzungsfragen obsolet und dem zeitgemässen Trend zu mehr Wettbewerb und offenen Märkten wird angemessen Rechnung getragen.
h) Ist die Submissionsverordnung somit auf alle Dienstleistungen anwendbar, ist die erhobene Verwaltungsgerichsbeschwerde zulässig, und es ist darauf einzutreten.
(VGE 802/96 vom 7. November 1996).
Arbeitsvergebung
- Schwellenwerte gemäss § 4
lit. a SubV. Wettbewerb bei Unterschreiten der Schwellenwerte und Zusammenfassen
gleichartiger Lieferungen zulässig (Erw. 3).
- Submissionsfähigkeit von Heizöllieferungen bejaht. Tagespreisangebote sind
aus dem Wettbewerb auszuschliessen (Erw. 4).
Aus den Erwägungen:
3. Ohne Wettbewerb können u.a. Arbeiten und Lieferungen vergeben werden, wenn der Wert der Vergebung auf weniger als Fr. 100000.- bei Baumeisterarbeiten im Hoch- und Tiefbau und weniger als je Fr. 40 000.- bei den übrigen Arbeiten und Leistungen veranschlagt ist (§ 4 lit. a Submissionsverordnung, nGS IV 494, SubV). Diese Bestimmung schliesst ein Submissionsverfahren nicht aus, wenn die festgesetzten Schwellenwerte nicht erreicht werden. Auch verhindert sie nicht das Zusammenfassen gleichartiger Lieferungen für verschiedene Gebäude an verschiedenen Orten zu einer gesamthaft zu offerierenden Liefermenge. Es wäre submissionsrechtlich widersinnig, einerseits eine einzelne umfangreiche Lieferung für ein grosses, zentrales Verwaltungsgebäude zuzulassen, anderseits aber die gesamthafte Lieferung derselben Menge für verschiedene Gebäude zu untersagen. Daran vermag der Einwand der Beschwerdeführer nichts zu ändern, wonach die Lieferungen für die diversen Objekte mit unterschiedlichen Kosten, insbesondere für den Transport, verbunden sind. Da das Öl aus dem Ausland importiert werden muss, können die Distanzunterschiede zwischen den verschiedenen Gebäulichkeiten innerhalb des Kantons Schwyz bei der Kostenberechnung insgesamt kaum massgeblich ins Gewicht fallen. Es kommt hinzu, dass die Distanzunterschiede wegen verschiedener örtlicher Ausgangspunkte der verschiedenen Unternehmer und Lieferanten beim Offertvergleich regelmässig unbeachtet bleiben, was konsequenterweise auch für Distanzunterschiede bei verschiedenen zu beliefernden Objekten gelten muss. Die objektive Vergleichbarkeit der Offerten ist somit gegeben (§ 13 Abs. 1 SubV). Indem der Gesetzgeber Teilangebote für zulässig erklärte (§ 9 SubV), hat er im übrigen dadurch bedingte Abweichungen in der Kostenstruktur in Kauf genommen, die wiederum beim Offertvergleich unberücksichtigt bleiben müssen. Die gesamthafte Belieferung (bei zulässigen Teilangeboten) von dreizehn verschiedenen kantonalen Gebäulichkeiten ist somit grundsätzlich verordnungskonform. Der Umstand, dass der Regierungsrat früher eine andere (und allenfalls bei Überschreitung der Schwellenwerte rechtswidrige) Praxis verfolgte, ändert an dieser Beurteilung nichts.
4. a) Die Beschwerdeführer rechtfertigen in der Beschwerdeschrift vom 19. August 1996 ihre den Ausschluss verursachten Tagespreisangebote mit der Branchenüblichkeit. Zufolge der täglichen Preisschwankungen sei es nicht möglich, per Lieferdatum die Angebote auf eine vergleichbare, objektive Basis zu bringen. Mit dem angefochtenen Vorgehen zwinge der Regierungsrat die Offertsteller zur Spekulation, was weder dem Sinn und Zweck der Submission entspreche noch dem öffentlichen Interesse. Bei der vorliegenden Vergabe sei völlig ungewiss, zu welchem Preis im Zeitpunkt der Lieferung das Heizöl gekauft werden müsse, und eine Terminabsicherung wegen der Ungewissheit des Zuschlages falle zum vornherein ausser Betracht. Andernfalls habe es der Regierungsrat in der Hand, das Risiko von Preiserhöhungen dem Submittenten zu überbinden. Beim objektbezogenen Einzeleinkauf entfalle die Spekulation, da Kauf und Lieferung/Warenbeschaffung zusammenfalle.
b) Wer sich an einem Submissionsverfahren beteiligt, hat ein verbindliches Angebot zu unterbreiten, an das er während 60 Tagen vom Ablauf der Eingabefrist gebunden ist (§ 15 SubV). Aufgrund der Offertunterlagen, welche nebst der Bezeichnung der Liegenschaft und der Bedarfsmenge auch den Liefertermin beinhalteten, konnte nicht zweifelhaft sein, dass von den Submittenten eine verbindliche Preisangabe („Offertpreis/100 kg inkl. MWST netto") und nicht eine unverbindliche Taggeldpreisangabe verlangt war (vgl. auch EGV-SZ 1995, S. 44). Weil die Beschwerdeführer sich nicht an diese Ausschreibungsbedingung hielten, haben sie einen Ausschlussgrund im Sinne von § 18 SubV gesetzt.
c) Die Beschwerdeführer stellen mit dem Spekulationsargument auch die Submissionsfähigkeit von Heizöllieferungen generell in Frage (vgl. Replik v. 3.10.1996, Ziff. 3, 8). Die Submissionsfähigkeit der umstrittenen Heizöllieferung bestimmt sich nach der kantonalen Submissionsverordnung, die grundsätzlich für alle Ausschreibungen und Vergebungen von Arbeiten und Lieferungen gilt, die der Kanton und seine Anstalten ausführen lassen (§ 1 Abs. 1 SubV). Arbeiten und Lieferungen sind aufgrund eines öffentlichen Wettbewerbs zu vergeben, sofern nicht die in den §§ 3 oder 4 SubV erwähnten besonderen Voraussetzungen erfüllt sind (§ 2 SubV). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle nicht gegeben (betr. Zulässigkeit einer Gesamtlieferung, vgl. oben Erw. 3). Abgesehen davon kann ein Submittent aus den §§ 2 und 3 SubV keinen Anspruch auf direkte Vergebung oder einen beschränkten Wettbewerb ableiten. Vielmehr verschaffen diese Bestimmungen den Vergebungsbehörden die Möglichkeit, in bestimmten Fällen auf einen allgemeinen Wettbewerb zu verzichten. Eine Pflicht hiezu ist aber nicht gegeben.
d) Bei dieser gesetzlichen Ausgangslage stellt sich die Frage, ob auf dem Auslegungswege zusätzliche Ausnahmen von der Wettbewerbspflicht anzunehmen sind. Diese Frage ist indes - wie nachfolgend darzulegen sein wird - zu verneinen. Weder drängt sich ein Abweichen vom klaren gesetzlichen Wortlaut durch eine teleologische Auslegung noch eine Lückenfüllung auf. Beide Vorgehensweisen sind nur zurückhaltend anzuwenden (Rhinow/Krähenmann, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 21 B IV, Nr. 23 B I-III, Nr. 24).
e) Die Unterstellung der Heizöllieferung unter das Submissionsrecht ist auch unter Berücksichtigung der Preisschwankungen auf dem Heizölmarkt sachlich zu akzeptieren. Der Regierungsrat hat in anderem Zusammenhang (Submission einer Heizungsanlage zu einem Festpreis mit Angabe der Teuerungskosten in Prozenten) zu Recht festgehalten, dass zwar von einem Unternehmer nicht eine Prognose über die zukünftige Teuerung erwartet werden könne (EGV-SZ 1983, S. 194ff.). Hingegen müsse es für eine beschränkte Zeitdauer zulässig sein, von einem Unternehmen Festpreise zu verlangen. Wenn die Teuerung im Zeitpunkt der Offerteingabe in einer Prozentzahl festgelegt werde, so resultiere für die vergebende Behörde ein Festpreis, nicht jedoch bei einer blossen Indexbindung. Es gehöre zum unternehmerischen Risiko, dass sich die Festsetzung eines Festpreises inkl. fixer Teuerungsrate zugunsten oder zulasten des Unternehmers auswirken könne. Im konkreten Fall wurde eine beschränkte Zeitdauer von maximal 2 Jahren als zulässig erachtet.
Für den vorliegenden Fall ist einzuräumen, dass die Preisschwankungen im Vergleich zum Bausektor grösser und unberechenbarer sind. Hingegen spielt sich Angebotseinreichung, Vergabe und Lieferung innerhalb einer erheblich kürzeren Zeitspanne als max. zwei Jahre ab (Eingabetermin: 10. Juli 1996; Vergabetermin: 6. August 1996; Liefertermin bei 12 Objekten „Aug./Sept. 1996", bei einem Objekt Sept. bzw. Dez. 1996). Bei solchen zeitlichen Rahmenbedingungen sollte es den Submittenten möglich sein unter Berücksichtigung der bekannten Preisgestaltungsfaktoren und -entwicklungen der letzten Monate und Jahre, des eigenen Lagerbewirtschaftungs- und Einkaufskonzepts (z.B. Terminkontrakte) und der übrigen Kostenstrukturierung, eine verbindliche Preisofferte mit einem submissionsrechtlich vertretbaren unternehmerischen Risiko abzugeben. Das Verwaltungsgericht kann bei dieser Sach- und Rechtslage jedenfalls den Ausnahmekatalog weder aufgrund einer Rechtsauslegung noch einer Lückenfüllung im Sinne der beschwerdeführerischen Begehren erweitern. Ist die Submissionsfähigkeit unter dem Gesichtspunkt des unternehmerischen Risikos zu bejahen und deshalb die Submissionsverordnung anwendbar, sind - wie bereits dargelegt - die Angebote der Beschwerdeführer vom Regierungsrat zu Recht aus dem Bewerb ausgeschlossen worden. Auf ihre weiteren Rügen ist deshalb nicht einzutreten (vgl. oben Erw. Ziff. 1 = EGV-SZ 1996, Nr. 3).
(VGE 810/96 vom 25. Oktober 1996).
Personal- und Besoldungsrecht
- Unterschiedliche Besoldung
gestützt auf die Ausbildung, gemäss geltendem Lehrerbesoldungsrecht zulässig
(Erw. 4).
- Gesetzeslücke bezüglich Besoldung von Reallehrern, welche auf der
Integrierten Orientierungsstufe unterrichten (Erw. 5).
Aus dem Sachverhalt:
Der als Real- und Berufswahllehrer ausgebildete X. unterrichtet als Klassenlehrer auf der Integrierten Orientierungsstufe. Die Schülerinnen und Schüler der Integrierten Orientierungsstufe werden ohne Differenzierung zwischen Sekundar- und Realschulniveau auf Stammklassen verteilt und dort in den Fächern ohne Niveauunterricht gemeinsam unterrichtet. In den Fächern „Mathematik", „Französisch" und z. T. „Deutsch" sind Niveaukurse mit drei Leistungsgruppen vorgesehen. Dem Kläger wird für seine Tätigkeit als Klassenlehrer das Gehalt eines Reallehrers ausbezahlt. Für fünf wöchentliche Unterrichtslektionen, in welchen er die Niveaustufe B unterrichtet, wird ihm ein Lohnzuschlag von 50% der Differenz zwischen dem Grundgehalt eines Reallehrers und dem eines Sekundarlehrers ausbezahlt. Der Kläger beantragt eine Besoldung entsprechend dem Grundgehalt eines Lehrers der Sekundar- bzw. der Berufsvorbereitungsschule.
Aus den Erwägungen:
4. § 4 Abs. 1 der Verordnung über die Besoldung der Lehrkräfte an den Volksschulen (nGS637) sieht in lit. d für Lehrkräfte an Real- und Werkschulen sowie Fachlehrer ein Grundgehalt von Fr. ... und in lit. e für Lehrkräfte an den Sekundar- und Berufsvorbereitungsschulen sowie Fachlehrer ein Grundgehalt von Fr. ... vor. Gemäss § 11 lit. f dieser Lehrerbesoldungsverordnung ist der Regierungsrat zuständig zum Erlass von Vorschriften über die Besoldung von Lehrkräften, die in einer Schulkategorie gemäss § 4 Abs. 1 unterrichten, aber den entsprechenden Fachausweis oder Studienabschluss noch nicht haben. In Ausübung dieser Kompetenz hat der Regierungsrat in § 15 (nGS638) der Ausführungsvorschriften zur Verordnung über die Besoldung der Lehrkräfte an Primar- und Sekundarschulen festgehalten, dass Lehrkräfte, die in einer Schulkategorie unterrichten, für die sie die erforderlichen Berufsausweise noch nicht besitzen, eine Besoldungszulage von 50% der Differenz zwischen den Grundgehältern der bisherigen und der neuen Besoldungsstufe erhalten sollen. Die Besoldungsverordnung differenziert somit die Gehälter der Volksschullehrer nach zwei unterschiedlichen Gesichtspunkten: zunächst gemäss § 4 der Besoldungsverordnung für Volksschullehrer nach dem Tätigkeitsbereich und im weiteren gestützt auf § 11 lit. f der Verordnung in Verbindung mit § 15 der Ausführungsvorschriften nach der für eine Schulstufe erforderlichen Ausbildung. Der Kläger hat zwar eine Berufswahllehrer-Ausbildung abgeschlossen; bei der Einteilung in eine Grundgehaltsstufe kommt es jedoch einerseits nicht auf die Ausbildung an sich an, sondern auf die für die konkrete Tätigkeit erforderliche Ausbildung, andererseits ist immer auch der konkrete Tätigkeitsbereich zu berücksichtigen. Der Kläger ist zurzeit unbestrittenermassen nicht als Berufsvorbereitungslehrer tätig, sondern als Stammklassenlehrer der Integrierten Orientierungsstufe. Die Berufsvorbereitungsschule ist ein freiwilliges 10. Schuljahr (vgl. § 1 der Weisungen zur Führung der Berufsvorbereitungsschulen, nGS 656), welches im Bezirk Y. zurzeit offenbar gar nicht geführt wird. Der Kläger erfüllt somit die für die Einteilung in die Grundgehaltsstufe der Berufsvorbereitungslehrer notwendige Voraussetzung der Tätigkeit als Berufsvorbereitungslehrer nicht, weshalb er vom Beklagten zu Recht nicht in die Grundgehaltsstufe für Lehrkräfte an Berufsvorbereitungsschulen eingeteilt wurde.
Trotz dem im öffentlichen Dienstrecht gestützt auf Art. 4 Abs. 1 BV geltenden Grundsatz, dass gleiche Arbeit grundsätzlich gleich zu entlöhnen ist, gesteht die bundesgerichtliche Rechtsprechung dem kantonalen Gesetz- bzw. Verordnungsgeber hinsichtlich Organisation und Besoldung im öffentlichen Dienst einen grossen Spielraum zu. So ist der kantonale Gesetzgeber befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Einteilung und Besoldung von Lehrkräften massgebend sein sollen und damit festzulegen, welche Kriterien eine Gleich- bzw. Ungleichbehandlung rechtfertigen (BGE 121 I 105). Als denkbare Anknüpfungspunkte zählt das Bundesgericht neben Alter, Dienstalter, Stundenzahl und Klassengrösse auch die Schulart und die mit der Unterrichtstätigkeit erforderliche Ausbildung auf (BGE 121 I 53). Das Bundesgericht hält es sogar für zulässig, gestützt auf den blossen Status eines Lehrers (Status eines Beamten oder eines Angestellten) eine unterschiedliche Entlöhnung trotz gleicher Ausbildung und funktional gleicher Arbeit vorzusehen (BGE 121 I 102ff.). Die im Besoldungsrecht für Volksschullehrer im Kanton Schwyz aufgestellten Anknüpfungspunkte der Schulart und der für den entsprechenden Schultypus erforderlichen Ausbildung stimmen somit mit den in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Anknüpfungskriterien überein und stellen keine Verletzung von Art. 4 Abs. 1 BV dar, so dass kein Grund besteht, die gesetzlichen Grundlagen im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung zu bringen. Es gilt auch zu berücksichtigen, dass die unterschiedliche Besoldung aufgrund der für die Unterrichtstätigkeit erforderlichen Ausbildung nicht als willkürlich bezeichnet werden kann, wenn - wie hier - eine berufsbegleitende Ausbildung (Reallehrer) einer drei- bis vierjährigen vollzeitlichen universitären Ausbildung (Sekundarlehrer) gegenübersteht. Die ebenfalls berufsbegleitende Ausbildung zum Berufswahllehrer vermag diese Unterschiede nicht auf eine Weise aufzuheben, die die im Gesetz vorgenommene Unterscheidung als willkürlich und rechtsungleich erscheinen lassen würde.
5. (...) Das Lehrerbesoldungsrecht des Kantons Schwyz regelt nur die Besoldung von Lehrkräften, welche eine ihrer Ausbildung entsprechende Schulstufe unterrichten (§ 4 der Lehrerbesoldungsverordnung) oder welche eine höhere als ihrer Berufsausbildung entsprechende Schulstufe unterrichten, aber auf dem Weg sind, den ordentlichen Berufsausweis zu erlangen (§ 15 Abs. 1 der Ausführungsvorschriften zur Verordnung über die Besoldung der Lehrkräfte an Primar- und Sekundarschulen, nGS638). Im weiteren regelt es die Besoldung von Lehrkräften, welche eine tiefere Stufe unterrichten, als ihre Ausbildung es zulassen würde (§ 15 Abs. 2 nGS638). Es fehlt nicht nur eine Regelung bezüglich Besoldung von Lehrkräften der Integrierten Orientierungsstufe, sondern es existiert auch keine Regelung bezüglich der Besoldung von Lehrkräften, welche auf einer höheren als ihrer Berufsausbildung entsprechenden Schulstufe unterrichten und welche nicht auf dem Weg sind, den erforderlichen Berufsausweis zu erlangen. Die Besoldung eines Reallehrers, welcher eine Schulklasse der Integrierten Orientierungsstufe unterrichtet, wird im Gesetz nicht geregelt. Es liegt diesbezüglich eine Gesetzeslücke vor. Die rechtsanwendende Behörde hat bei der Lückenfüllung von den dem Erlass zugrundeliegenden Wertungen und Zielsetzungen auszugehen. Oft wird bei der Lückenfüllung auf gesetzliche Regelungen ähnlicher Fragen zurückgegriffen (Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. A., Rz 126). In Ziff. 4 der Erwägungen wird bereits ausgeführt, dass die Besoldungsverordnung die Gehälter für Volksschullehrer nach zwei unterschiedlichen Gesichtspunkten differenziert: einerseits nach dem Tätigkeitsbereich und andererseits nach der für die Tätigkeit erforderlichen Ausbildung. Sinn und Zweck dieser Regelung legen es nun nahe, die Tätigkeit eines Reallehrers der Integrierten Orientierungsstufe sowohl nach dem Tätigkeitsbereich als auch nach der für die entsprechende Schulstufe erforderlichen Ausbildung zu regeln. Der Bezirksrat hat in Ausfüllung der Gesetzeslücke den Kläger richtigerweise in die Lohnstufe der Reallehrer eingeteilt, was in Ziff. 4 der Erwägungen bereits dargelegt wurde. In Berücksichtigung des zweiten Lohnbemessungskriteriums, des Tätigkeitsbereiches, hat er ihm für 5 Unterrichtsstunden im Fach Mathematik, welche er der Niveaustufe B erteilt, eine Lohnzulage von 50% der Differenz zwischen dem Gehalt eines Sekundarlehrers und demjenigen eines Reallehrers ausgerichtet und zwar in analoger Anwendung von § 15 Abs. 1 der Ausführungsvorschriften zur Verordnung über die Besoldung der Lehrkräfte an Primar- und Sekundarschulen (nGS638), wonach den Lehrkräften, die in einer Schulkategorie unterrichten, für welche sie die erforderlichen Berufsausweise noch nicht besitzen, eine Besoldungszulage, die 50% der Differenz zwischen den Grundgehältern der bisherigen und der neuen Besoldungsstufe entspricht, auszubezahlen ist. Der Bezirksrat geht zu Recht davon aus, dass der Unterricht ab der Niveaustufe B dem Niveau einer Sekundarschule und derjenige der Niveaustufe C dem Niveau einer Realschule entspricht. Die Besoldung eines Reallehrers, welcher auf dem Niveau einer Sekundarschule unterrichtet, ist in Berücksichtigung des anspruchsvolleren Tätigkeitsbereiches vorzunehmen, weshalb die analoge Anwendung von § 15 Abs. 1 der oberwähnten Ausführungsvorschriften ganz klar dem Sinn und dem Zweck der Lehrerbesoldungsverordnung entspricht und zu einer richtigen Lückenfüllung führt.
Der Bezirksrat hat § 15 Abs. 1 der Ausführungsvorschriften zur Lehrerbesoldungsverordnung jedoch nur bezüglich der fünf oberwähnten Lektionen auf der Niveaustufe B analog angewendet. Hinsichtlich der Tätigkeit in der Stammklasse wurde der Kläger bis anhin als Reallehrer besoldet. Der Bezirksrat hat somit bezüglich der Tätigkeit in der Stammklasse nur auf die Ausbildung des Klägers abgestellt und den konkreten Tätigkeitsbereich nicht berücksichtigt. Im Kanton Schwyz besuchen weit mehr als die Hälfte der Schüler der Oberstufe die Sekundarschule. Die Aussage des Klägers, dass etwa 2/3 der Schüler seiner Stammklasse dem Sekundarschulniveau entsprechen, kann deshalb übernommen werden, nicht zuletzt auch deshalb, weil der Bezirksrat selber durch seine Einteilung des Unterrichts in 3 Niveaustufen und durch Auszahlung einer Zulage ab Niveau B vom etwa gleichen Verhältnis von Schülern mit Sekundarschulniveau zu Schülern mit Realschulniveau ausgeht. Es ist nun aber nicht einzusehen, wieso dem Kläger für die in der Stammklasse mit mehrheitlich Schülern auf Sekundarschulniveau gehaltenen Lektionen keine Zulage im Sinne von § 15 Abs. 1 der Ausführungsvorschriften zur Besoldungsverordnung von Volksschullehrern geleistet wird. Diese Lösung drängt sich auch deshalb auf, weil den Klassenlehrern der Integrierten Orientierungsstufe mit Sekundarlehrerausbildung für die Lektionen in den Stammklassen offenbar nicht der Reallehrerlohn ausbezahlt wird, wie dies § 15 Abs. 2 der Ausführungsvorschriften für die an der Realschule unterrichtenden Sekundarlehrer vorsieht, sondern es wird ihnen der volle Sekundarlehrerlohn ausbezahlt. Der Bezirksrat geht infolgedessen auch selber davon aus, dass der Unterricht in den Stammklassen der Integrierten Orientierungsstufe aufgrund der mehrheitlich auf Sekundarschulniveau stehenden Schüler dem Sekundarschulniveau entspricht und dementsprechend zu besolden ist. Auch bezüglich des Unterrichts in den Stammklassen ist die Besoldung somit nicht allein gestützt auf die Ausbildung, sondern auch in Berücksichtigung des Tätigkeitsbereiches, d.h. des Unterrichtens auf einem gesamthaft höheren Schulniveau zu bemessen. Die (unvollständige) Lückenfüllung des Bezirksrates ist deshalb dahingehend zu ergänzen, als dass § 15 Abs. 1 der Ausführungsvorschriften zur Lehrerbesoldungsverordnung auch bezüglich der Tätigkeit in der Stammklasse analog anzuwenden und dem Kläger für diese Lektionen gleichermassen ein Lohnzuschlag zu bezahlen ist.
(VGE 565/96 vom 22. November 1996).
Personal- und Besoldungsrecht
- Verwaltungsgerichtsbeschwerde
gegen personalrechtliche Verfügungen (Erw. 1, 2).
- Weisungsrecht des Vorgesetzten (Erw. 4b).
Aus den Erwägungen:
1. Die Personal- und Besoldungsverordnung vom 26. Juni 1991 (PBV, nGS I-50) regelt das Dienstverhältnis der Mitarbeiter des Kantons in Verwaltung, Anstalten und Gerichten (vgl. § 1 PBV).
Gemäss § 12 Abs. 1 PBV kann die Wahlbehörde einen Beamten ins Probeverhältnis zurückversetzen, wenn nachweisbar feststeht, dass der Beamte über längere Zeit eine ungenügende Leistung erbringt oder sein Verhalten im Dienst zu beanstanden ist. Nach § 15 Abs. 2 lit. a PBV kann die Wahlbehörde das Dienstverhältnis mit Beamten während des Probeverhältnisses mit einer Frist von einem Monat einseitig, durch schriftliche Mitteilung und unter Angabe der Gründe auflösen.
Personalrechtliche Verfügungen, die eine Auflösung des Dienstverhältnisses nach einer Rückversetzung ins Probeverhältnis (§ 15 Abs. 2 i.V.m. § 12 PBV), eine Auflösung des Dienstverhältnisses zufolge von Arbeitsunfähigkeit (§ 18 PBV) sowie eine Auflösung des Dienstverhältnisses zufolge Aufhebung der Stelle (§ 19 PBV) zum Gegenstand haben, können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden (§ 62 Abs. 1 PBV).
Hält das Verwaltungsgericht eine personalrechtliche Verfügung für unzulässig, so erlässt es einen Feststellungsentscheid. Ändert die Vorinstanz ihre Verfügung nicht, so hat der betroffene Mitarbeiter Anspruch auf eine Abfindung nach § 61a Abs. 2 PBV (vgl. § 62 Abs. 2 PBV).
2. Vor Erlass eines Entscheides prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für einen Sachentscheid gegeben sind. Es prüft u.a. insbesondere die Zulässigkeit des Rechtsmittels (vgl. § 27 Abs. 1 lit. e VRP). Ist diese Voraussetzung nicht gegeben, trifft die Behörde einen Nichteintretensentscheid (vgl. § 27 Abs. 2 VRP).
Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde vom (...) sinngemäss beantragt,
- dass der RRB Nr. X. (betreffend die Rückversetzung ins Probeverhältnis) als unzulässig zu erklären sei;
- dass das Verwaltungsgericht den Beschwerdegegner anzuhalten habe, den Beschwerdeführer auch nach dem (...) in seinem Amt zu belassen und das Dienstverhältnis fortzusetzen,
- und dass das Gericht den Beschwerdegegner zu verpflichten habe, dem Beschwerdeführer auch nach dem (...) weiterhin das volle Gehalt auszurichten (...),
kann das Gericht darauf nicht eintreten, da zum einen nach Massgabe von § 62 Abs. 1 PBV grundsätzlich nur die Auflösung des Dienstverhältnisses, nicht aber die Rückversetzung ins Probeverhältnis mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Zum andern normiert § 62 Abs. 2 PBV, dass das Gericht hinsichtlich einer anfechtbaren personalrechtlichen Verfügung (betr. Auflösung des Dienstverhältnisses) nur einen Feststellungsentscheid treffen kann (und zwar in dem Sinne, dass die personalrechtliche Verfügung gegebenenfalls als unzulässig erklärt wird). Als Rechtsfolge eines solchen gerichtlichen Feststellungsentscheides sieht das kantonale Recht lediglich einen Anspruch auf eine Abfindung für den betroffenen Mitarbeiter vor, sofern die Vorinstanz ihre Verfügung nicht ändert (vgl. § 62 Abs. 2 PBV).
Zusammenfassend kann das Gericht aufgrund der dargelegten Rechtslage nur insoweit auf die Beschwerde eintreten, als der Beschwerdeführer beantragt, es sei festzustellen, dass der RRB Nr. Y. unzulässig sei. (...)
4. b) (...) Nach § 30 Abs. 1 Satz 2 PBV hat der Mitarbeiter die Interessen des Kantons zu wahren und seine Aufgaben rechtmässig, loyal, wirtschaftlich und initiativ zu erfüllen. Er untersteht im Rahmen der Gesetzgebung dem dienstlichen und fachlichen Weisungsrecht seiner Vorgesetzten (vgl. § 30 Abs. 3 PBV). Dieses Weisungsrecht schliesst grundsätzlich ein, dass einem Mitarbeiter (ungeachtet dessen, ob er sich im Probeverhältnis befindet oder nicht) sachgerechte Zielanweisungen vorgegeben werden können. Durch solche Weisungen werden die in der PBV enthaltenen allgemeinen Dienstpflichten konkretisiert. Diesbezüglich verhält es sich im öffentlichen Recht nicht anders als im Privatrecht, wo u.a. in Art. 321d OR normiert wird, dass der Arbeitgeber über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen besondere Weisungen erteilen kann (vgl. dazu auch den Verweis in § 6 Abs. 2 PBV, wonach dann, wenn der PBV oder ihren Vollzugserlassen keine Vorschrift entnommen werden kann, das Obligationenrecht ergänzend gilt). Das Recht des Arbeitgebers bzw. des Vorgesetzten, Zielanweisungen zu erteilen, ergibt sich aus der organisatorischen Unterordnung des Mitarbeiters (vgl. dazu Manfred Rehbinder, in Berner Kommentar zum schweiz. Privatrecht, Bd. VI, Das Obligationenrecht, 2. Abt., 2. Teilband, Der Arbeitsvertrag, Rz 18 zu Art. 321d OR). Solche Weisungen (ob schriftlich oder mündlich) sind sowohl im öffentlichen Recht (PBV) als auch im Privatrecht unentbehrlich, da der genaue Inhalt der Tätigkeit des Mitarbeiters (Arbeitnehmers) in der PBV (inkl. Vollzugserlasse) bzw. im Arbeitsvertrag nur allgemein umschrieben wird (werden kann), hingegen Art, Umfang, Organisation und Ausführung der Arbeit, das Verhalten des Mitarbeiters usw. vom Vorgesetzten näher umschrieben werden muss (vgl. dazu Schönenberger/Gauch in Zürcher Kommentar zum Schweiz. ZGB, Das Obligationenrecht, Teilband V2c, Der Einzelarbeitsvertrag, Zürich 1984, Rz 2 zu Art. 321d ...). (...)
Dem Weisungsrecht des Vorgesetzten (bzw. Arbeitgebers) und (als Gegenstück) der Befolgungspflicht des Mitarbeiters (bzw. Arbeitnehmers) sind allerdings verschiedene Schranken gesetzt. Eine wichtige Schranke bildet das Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters. In diesem Sinne muss sich der Mitarbeiter beispielsweise nicht eine schikanöse Behandlung gefallen lassen (vgl. Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. A. N3 zu Art. 321d OR; Frank Vischer, in Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/1, Der Arbeitsvertrag, S. 338ff.). (...)
(VGE 587/95 vom 23. Mai 1996).
Personal- und Besoldungsrecht
- Auflösung eines Arbeitsverhältnisses wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit (§ 18 PBV). Zuständigkeit bei einem von der Gemeindeversammlung gewählten Beamten?
Aus den Erwägungen:
7. Gemäss § 18 Abs. 1 PBV ist das Dienstverhältnis bei dauernder Arbeitsunfähigkeit durch die Wahlbehörde aufzulösen. Die Wahl des Gemeindeschreibers obliegt der Gemeindeversammlung (§ 88 lit. d KV). Der Beschwerdeführer macht geltend, der Gemeinderat sei zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gar nicht zuständig, da dieser nicht Wahlbehörde sei. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses könne gültig nur durch die Gemeindeversammlung als Wahlbehörde vorgenommen werden.
Der Regierungsrat hält diesbezüglich in seinem Entscheid fest, dass keine Regelung betreffend die administrative Entlassung eines Gemeindeschreibers vorliege. Die Übertragung der Kompetenz zur Entlassung des Gemeindeschreibers auf die Gemeindeversammlung erschiene jedoch als unangebracht, da die Gemeindeversammlung ein denkbar ungeeignetes Organ für die Vornahme einer Entlassung sei. Davon gehe auch das Staatshaftungsgesetz aus, das die Ausfällung der disziplinarischen Entlassung nicht dem Wahlorgan, sondern der Behörde selbst bzw. der Aufsichtsbehörde auftrage (§§ 19f. Haftungsgesetz).
Die Personal- und Besoldungsverordnung des Kantons regelt das Dienstverhältnis der Mitarbeiter des Kantons. Die Wahl der kantonalen Beamten obliegt regelmässig dem Regierungsrat, in bestimmten Fällen den Gerichten; in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen erfolgt die Wahl durch den Kantonsrat. Kantonale Beamte werden jedoch nicht durch das Volk gewählt. Die für das Personal der Gemeinde X. analog anzuwendende Personal- und Besoldungsverordnung des Kantons bezieht sich somit auf Beamte, welche durch das kleine Gremium der Exekutive, eines Gerichts oder (in Ausnahmefällen) durch das etwas grössere, aber immer noch personell beschränkte Gremium der parlamentarischen Volksvertreter gewählt werden. Es bezieht sich somit nicht auf Beamte, welche durch das Volk gewählt wurden. Die auf das Personal der Gemeinde X. nur analog anwendbare Bestimmung von § 18 PBV, wonach die Wahlbehörde das Dienstverhältnis aufzulösen hat, kann somit für den vorliegenden Fall nicht unbesehen übernommen werden. Es besteht eine Gesetzeslücke, die nicht einfach durch Übernahme von § 18 PBV gefüllt werden kann.
Der Regierungsrat hat bei der Lückenfüllung einerseits berücksichtigt, dass die disziplinarische Entlassung aus guten Gründen nicht in die Kompetenz der Wahlbehörden, sondern in diejenige der Aufsichtsbehörde gelegt wurde (vgl. § 20 Haftungsgesetz), das kantonale Recht somit die Entlassung durch eine andere als die Wahlbehörde kenne, und andererseits festgehalten, dass dem Gemeinderat gemäss § 89 Abs. 3 KV bezüglich der Gemeindeaufgaben sämtliche Befugnisse zustünden, welche nicht durch kantonales Recht einem andern Gemeindeorgan zugewiesen würden. Aus diesen Gründen sei eine Lückenfüllung in dem Sinne, dass die Kompetenz zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Gemeindeschreiber wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit dem Gemeinderat zukomme, nicht zu beanstanden.
Zunächst ist festzuhalten, dass die Feststellung des Regierungsrates, die Gemeindeversammlung sei ein denkbar ungeeignetes Organ für die Auflösung des Dienstverhältnisses mit dem krankheitsbedingt arbeitsunfähigen Gemeindeschreiber, nicht zu beanstanden ist. Die Gemeindeversammlung ist für diese Aufgabe zu schwerfällig. Die Neubesetzung des Gemeindeschreiberpostens aufgrund krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Amtsinhabers muss innert nützlicher Frist möglich sein; sofern der Gemeindeschreiber sowohl durch die Gemeindeversammlung gewählt als auch bei Arbeitsunfähigkeit entlassen werden müsste, müsste die Gemeinde zwei Gemeindeversammlungen durchführen, um den Posten endlich neu besetzen zu können; die Entlassung des einen und die Neuwahl des anderen Gemeindeschreibers können nicht an der gleichen Gemeindeversammlung beschlossen werden, da das Amt des Gemeindeschreibers erst dann ausgeschrieben werden kann, wenn es vakant ist (vgl. § 55 Abs. 3 GOG). Im weiteren kann es kaum im Interesse des arbeitsunfähigen Gemeindeschreibers liegen, dass Arztberichte inklusive allfälliger psychiatrischer Gutachten an der Gemeindeversammlung vorgelesen werden. Bei den Abklärungen der Voraussetzungen einer Entlassung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit wird regelmässig die intimste Privatsphäre des Beamten berührt, da Untersuchungen über den Gesundheitszustand getätigt werden müssen. Ein solcher Eingriff in die Privatsphäre ist bei der Beamtenwahl - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführer-regelmässig nicht zu erwarten. Der Gesundheitszustand eines Kandidaten spielt allenfalls subsidiär eine Rolle; mit Sicherheit müssen jedoch der Gemeindeversammlung als Wahlgremium keine Arztberichte vorgelegt werden. Der Gemeindeversammlung an sich ist es auch gar nicht möglich, den Sachverhalt (insbesondere den Gesundheitszustand des Amtsinhabers) abzuklären. Sie kann weder selbständig Arztberichte einfordern noch die Dauer der Arbeitsunfähigkeit alleine feststellen. Sie ist für die Sachverhaltsabklärung auf den Gemeinderat und dessen Darlegungen angewiesen.
Die Gemeindeversammlung wurde deshalb vom Regierungsrat zu Recht als ungeeignetes Gremium für die Übertragung der Kompetenz zur Auflösung des Dienstverhältnisses des Gemeindeschreibers wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bezeichnet. Es ist deshalb weiter zu prüfen, ob der Regierungsrat anlässlich der Lückenfüllung zu Recht die Zuständigkeit des Gemeinderates bejaht hat, oder ob er bei richtiger Ausfüllung der Gesetzeslücke die Zuständigkeit des Gemeinderates hätte verneinen müssen.
§ 18 der hier analog anzuwendenden Personal- und Besoldungsverordnung des Kantons ist - wie schon erwähnt - auf den Hauptfall ausgerichtet, dass der Beamte durch die Exekutive gewählt wird. Für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit ist dann regelmässig ebenfalls die Exekutive zuständig. Die Exekutive kann deshalb schon von daher nicht als schlechterdings ungeeignete Instanz für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses (wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit) bezeichnet werden. Im weiteren ist zu beachten, dass die einzige, neben dem Gemeinderat als zuständige Behörde in Frage kommende Instanz der Regierungsrat als Aufsichtsbehörde wäre. Aufgrund der Tatsache, dass der Regierungsrat als Aufsichtsbehörde gemäss § 20 des Haftungsgesetzes auch für die disziplinarische Entlassung zuständig wäre, erschiene diese Lösung als naheliegend. Da aber der Beschluss des Gemeinderates über eine allfällige Auflösung des Dienstverhältnisses gemäss § 45 Abs. 1 lit. b VRP beim Regierungsrat angefochten werden kann, ist die Übertragung der Zuständigkeit zur Auflösung des Dienstverhältnisses des Gemeindeschreibers wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit auf den Gemeinderat nicht zu beanstanden. Im weiteren besteht bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, anders als bei der disziplinarischen Entlassung, kaum die Gefahr eines Missbrauchs, da die objektive Voraussetzung der Arbeitsunfähigkeit relativ leicht überprüfbar ist, weshalb die Übertragung dieser Kompetenz an die Aufsichtsbehörde (anders als bei der disziplinarischen Entlassung) nicht notwendig erscheint. Mangels einer gesetzlichen Regelung ist somit die in Lückenfüllung vorgenommene Übertragung der Kompetenz zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Gemeindeschreiber wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit auf den Gemeinderat zu bestätigen.
(VGE 592/96 vom 19. Dezember 1996).
Handänderungssteuer
Veranlagung (§ 13 HStG).
- Eintritt der Rechtskraft.
Nachträgliche Mitteilung des bereinigten Kaufpreises durch kantonale
Steuerverwaltung ohne Einfluss (Erw. 2).
- Widerrufbarkeit einer rechtskräftigen Veranlagung? (Erw. 3).
Aus den Erwägungen:
2. a) § 12 Abs. 1 des Handänderungssteuergesetzes (nGS 113; HStG) hält fest, dass Urkundspersonen, die kantonale Steuerverwaltung und das Handelsregisteramt der Veranlagungsbehörde nach Massgabe einer vom Regierungsrat (noch) zu erlassenden Weisung steuerbare Handänderungen zu melden haben.
Der Beschwerdeführer reichte dem Gericht ein Schreiben des Verwalters des Grundbuchamtes (…) vom 28. August 1996 ein, in welchem dieser bestätigt, das Handänderungsgeschäft zwischen (…) und dem Gemeinderat am 2. Januar 1995 mitgeteilt zu haben und dem Gemeinderat auch die provisorische Steuereinschätzung in Höhe von Fr. 20000.- zur Kenntnis gebracht zu haben. Die Vorinstanz bestreitet nicht, dass der Grundbuchbeamte seiner in § 12 Abs. 1 HStG vorgesehenen Mitteilungspflicht nachgekommen ist. Sie macht jedoch sinngemäss geltend, eine rechtsgültige Veranlagung der Handänderungssteuern habe erst mit der Mitteilung des bereinigten Kaufpreises durch die kantonale Steuerverwaltung vorgenommen werden können, mithin frühestens im April 1996.
Der Beschwerdeführer beruft sich demgegenüber auf § 13 HStG, wonach bei Handänderungen, welche im Grundbuch zum Eintrag gelangen, das Grundbuchamt eine vorläufige Einschätzung vornimmt und die Steuer bezieht. Die vorläufige Einschätzung wird gemäss § 13 Abs. 2 HStG rechtskräftig, wenn der Steuerpflichtige oder die Gemeinde nicht innert 20 Tagen nach ihrer Zustellung durch Mitteilung an das Grundbuchamt eine Einschätzung des Gemeinderates verlangt. Der Gemeinderat habe innert der zwanzigtägigen Frist seit der provisorischen Einschätzung durch das Grundbuchamt keine Einsprache erhoben, weshalb die provisorische Einschätzung in Rechtskraft erwachsen sei und nicht mehr abgeändert werden könne.
b) Es ist vorliegend unbestritten, dass die Gemeinde nicht innert zwanzig Tagen seit der provisorischen Einschätzung des Grundbuchamtes vom 30. Dezember 1996 die Einschätzung durch den Gemeinderat verlangt hat. Es ist ebenfalls unbestritten, dass das Grundbuchamt die provisorische Einschätzung dem Gemeinderat zur Kenntnisnahme zustellte. Der Gemeinderat macht jedoch sinngemäss geltend, dass § 13 HStG vorliegend gar nicht zur Anwendung gelange, da die Einschätzung der Handänderungssteuern erst mit der Mitteilung der Kantonalen Steuerverwaltung vom 22. April 1996 habe vorgenommen werden können und somit die provisorische Einschätzung des Grundbuchamtes auch nicht in Rechtskraft erwachsen sei.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die vorliegend zu beurteilende Handänderung gelangte im Grundbuch zum Eintrag, und der Grundbuchbeamte nahm eine vorläufige Einschätzung vor, welche in Rechtskraft erwuchs, da weder der Steuerpflichtige noch die Gemeinde innert der zwanzigtägigen Frist eine Einschätzung durch den Gemeinderat verlangten. Es liegt vorliegend nicht der in § 13 Abs. 3 HStG vorgesehene Fall einer Handänderung, welche nicht im Grundbuch zum Eintrag gelangt, vor. In einem solchen Fall hätte der Gemeinderat bei der Steuerveranlagung nur gerade die in § 21 HStG vorgesehene zehnjährige Verjährungsfrist zu beachten. Die Handänderung wurde im Grundbuch eingetragen und dem Gemeinderat gemeldet; sofern dieser es aus Unkenntnis gewisser Tatsachen unterlässt, innert der zwanzigtägigen Frist selber eine Veranlagung vorzunehmen, vermag dies nicht zu verhindern, dass die provisorische Steuereinschätzung durch das Grundbuchamt in Rechtskraft erwächst. Wenn die Gemeinde an der durch das Grundbuchamt vorgenommenen Einschätzung gezweifelt hätte oder diese als nicht nachvollziehbar erachtet hätte, so hätte sie das Grundbuchamt oder den Steuerpflichtigen auffordern können, zusätzliche Unterlagen zu liefern. Der Steuerpflichtige kann gestützt auf § 12 Abs. 3 HStG dazu angehalten werden, der Veranlagungsbehörde die zur Veranlagung erforderlichen Unterlagen einzureichen. Die alleinige Tatsache, dass dem Gemeinderat nachträglich Tatsachen bekannt werden, welche annehmen lassen, dass die Handänderungssteuern durch das Grundbuchamt falsch berechnet wurden, vermag jedoch nicht zu verhindern, dass die provisorische Einschätzung des Grundbuchamtes in Rechtskraft erwächst. Sofern das Grundbuchamt eine Handänderung und die provisorische Einschätzung dem Pflichtigen und der Gemeinde nicht schriftlich meldet, vermag die provisorische Einschätzung gemäss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes auch nicht in Rechtskraft zu erwachsen (vgl. VGE 314/87 vom 27. Mai 1987, Prot. 358; VGE 359/86 vom 27. Mai 1987, Prot. 395). Ein solcher Fall liegt vorliegend jedoch nicht vor. Sowohl der Tatbestand der Handänderung als auch die provisorische Einschätzung wurden dem Gemeinderat mitgeteilt, so dass die provisorische Einschätzung durch das Grundbuchamt nach Ablauf der zwanzigtägigen Frist in Rechtskraft erwachsen konnte.
Aus § 12 Abs. 1 HStG vermag die Vorinstanz auf jeden Fall nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Diese Bestimmung regelt gemäss den Marginalien lediglich die „Vorbereitung der Veranlagung", bildet jedoch keine Rechtsgrundlage für die Aufhebung von rechtskräftigen Steuerveranlagungen oder den Erlass von Nachsteuerverfügungen.
3. Auch wenn die Steuerveranlagung des Grundbuchamtes in Rechtskraft erwachsen ist, ist nachfolgend zu prüfen, ob der Gemeinderat allenfalls gestützt auf andere Bestimmungen oder gestützt auf die Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechtes berechtigt war, die rechtskräftige Steuerveranlagung zu widerrufen und eine Nachzahlung zu verfügen. Bezüglich der Rechtskraft von Verfügungen ist zwischen der formellen und der materiellen Rechtskraft zu unterscheiden. Formelle Rechtskraft bedeutet, dass die Verfügung von den Betroffenen nicht mehr mit ordentlichen Rechtsmitteln angefochten werden kann. Die Veranlagung der Handänderungssteuern durch das Grundbuchamt ist vorliegend in formelle Rechtskraft erwachsen, was unter Ziff. 1 der Erwägungen dargelegt wurde. Die materielle Rechtskraft einer Verfügung bedeutet, dass die Verfügung materiell unabänderbar ist, also auch von seiten der Verwaltungsbehörden nicht mehr widerrufen werden kann; die Verwaltungsbehörden haben somit unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, auch eine in formelle Rechtskraft erwachsene Verfügung zu widerrufen (zum Ganzen: Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Rz 760ff.).
Zunächst ist festzuhalten, dass ein Widerruf nur bei fehlerhaften Verfügungen in Betracht kommt. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass bei der Berechnung des Handänderungswertes durch das Grundbuchamt offenbar ein Fehler unterlaufen ist. Wie es zu diesem Fehler kam, wird jedoch weder von der Vorinstanz noch vom Beschwerdeführer dargelegt und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Da die Fehlerhaftigkeit der grundbuchamtlichen Veranlagung und die Richtigkeit der Angaben der Kantonalen Steuerverwaltung nicht bestritten sind, hat das Gericht davon auszugehen, dass der der Steuerbemessung zugrunde liegende Handänderungswert tatsächlich Fr. 2492028.- beträgt, und nicht - wie vom Grundbuchamt bei der Veranlagung angenommen - Fr. 2000000.-.
Gemäss den Grundsätzen über den Widerruf einer fehlerhaften Verfügung kommt der Widerruf im weiteren nur in Frage, wenn das Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts das Interesse des Verfügungsadressaten an der Rechtssicherheit überwiegt. In der Lehre und Praxis haben sich Fallkategorien von Verfügungen herausgebildet, bei welchen das Gebot der Rechtssicherheit dem Gebot der objektiv-richtigen Rechtsverwirklichung regelmässig vorgeht. Diese Verfügungen gelten als materiell rechtskräftig und sind grundsätzlich unwiderruflich. Verfügungen gelten somit gemäss Lehre und Praxis als unwiderruflich, wenn sie a) durch das Gesetz als unabänderlich erklärt werden, b) ein wohlerworbenes Recht begründen, c) auf einem eingehenden Ermittlungs- und Einspracheverfahren beruhen, d) eine Befugnis einräumen, von welcher der Berechtigte bereits Gebrauch gemacht hat, e) es sich um eine privatrechtgestaltende Verfügung handelt oder f), wenn es sich um eine Verfügung handelt, über welche ein Gericht bereits materiell entschieden hat (zum Ganzen Häfelin/Müller, a.a.O., Rz 770ff.; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 41 B/II-VII). Vorliegend ist lediglich zu prüfen, ob die zu beurteilende Verfügung unter die in lit. c) aufgeführte Kategorie fällt; alle anderen Kategorien fallen von vornherein ausser Betracht.
Der Grundsatz, dass eine Verfügung, welche aufgrund eines eingehenden Ermittlungs- und Einspracheverfahrens ergangen ist, grundsätzlich unwiderruflich ist, hat insbesondere dazu geführt, dass Steuerverfügungen (Veranlagungsverfügungen) unter dem Vorbehalt einer Revision als unabänderlich bezeichnet werden (Imboden/Rhinow, a.a.O., Nr. 41B/IVa mit Hinweisen; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung Nr. 41B/IVa mit Hinweisen). Der vorliegenden Steuerveranlagung durch das Grundbuchamt ging zwar kein Einsprache- bzw. Rechtsmittelverfahren im herkömmlichen Sinne voraus, da es sich bei § 13 Abs. 2 HStG nicht um ein Rechtsmittel oder eine Einsprache handelt, sondern dem Gemeinwesen (welches die Steuerhoheit innehat) und dem Steuerpflichtigen lediglich die Wahlmöglichkeit eingeräumt wird, entweder die provisorische Einschätzung zu akzeptieren oder dann anstelle der grundbuchamtlichen eine ordentliche (bezirks-/gemeinderätliche) Veranlagung mit den entsprechenden Verfahrensrechten und -pflichten zu verlangen (VGE 315/91 vom 24. Juli 1991, Prot. 388). Da dem Gemeinderat dadurch bezüglich des grundbuchamtlichen Veranlagungsverfahrens jedoch umfassende Überprüfungs- und Mitwirkungsmöglichkeiten eingeräumt werden, ist hinsichtlich der Frage der materiellen Rechtskraft von einem durch § 13 Abs. 2 HStG garantierten gleichwertigen Schutz der privaten und öffentlichen Interessen auszugehen. Das Gesetz enthält im weiteren bezüglich des Ermittlungsverfahrens verschiedene Bestimmungen, welche eine eingehende Überprüfung des Sachverhaltes garantieren sollen. So besteht für verschiedene Behörden eine Meldepflicht für festgestellte Handänderungen. Die Ermittlung des Handänderungswertes ist genau reglementiert, und es besteht eine umfassende Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen (§ 12 Abs. 3 HStG). Die Steuerveranlagung durch das Grundbuchamt kann somit auch gemäss den allgemeinen Regeln des Widerrufes als in materielle Rechtskraft erwachsen beurteilt werden.
Dieses Resultat rechtfertigt sich vorliegend im übrigen schon deshalb, weil der Gesetzgeber im Handänderungssteuergesetz selber festgelegt hat, unter welchen Voraussetzungen der Gemeinderat in Rechtskraft erwachsene Veranlagungen widerrufen kann. Gemäss § 16 Abs. 1 HStG hat die Veranlagungsbehörde die Möglichkeit, eine Nachzahlungsverfügung zu erlassen, wenn der Steuerpflichtige durch Verletzung der ihm obliegenden Mitwirkungspflichten oder durch Verschweigen von Tatsachen oder durch unrichtige Angaben schuldhaft bewirkt, dass keine oder eine zu niedrige Steuer erhoben wird. In diesem vom Gesetzgeber gesetzten Rahmen hat der Gemeinderat die Möglichkeit, die Nachzahlung von Steuern zu verfügen. Es muss davon ausgegangen werden, dass sich der Gesetzgeber bewusst für die Möglichkeit, Nachsteuern nur bei einem Verschulden des Steuerpflichtigen zu beziehen, entschieden hat, und die von anderen Gesetzgebern gewählte Möglichkeit, Nachsteuern unabhängig vom Verschulden des Pflichtigen immer dann zu verfügen, wenn steuererhöhende oder -begründende Tatsachen erst nach rechtskräftiger Veranlagung bekannt werden (vgl. Art. 151 Abs. 1 DBG Art. 53 Abs. 1 HStG), im Handänderungssteuergesetz nicht zur Anwendung bringen wollte. Es bleibt der Veranlagungsbehörde somit kein Raum, über die in § 16 HStG vorgesehenen Fälle hinaus, Nachsteuern zu verfügen.
Dass der Beschwerdeführer vorliegend seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen ist, oder dass er durch unrichtige oder unvollständige Angaben eine zu niedrige Veranlagung der Steuern bewirkt hätte, wird von der Vorinstanz nicht geltend gemacht. Ein solches Verhalten des Beschwerdeführers ergibt sich auch nicht aus den Akten. Die vom Gemeinderat erlassene Nachzahlungsverfügung lässt sich infolgedessen nicht auf § 16 HStG abstützen und ist somit auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu schützen. (…)
(VGE 414/96 vom 17. Dezember 1996).
Handänderungssteuer
- Handänderungswert. Stockwerkeigentum an im Bau befindlichem Gebäude (§ 8 Abs. 1 HStG).
Aus den Erwägungen:
4. a) Beide Parteien berufen sich auf die verwaltungsgerichtliche Praxis. Die Vorinstanz ruft für ihren Standpunkt VGE 321/84 v. 4.3.1985 an (EGV-SZ 1985, Nr. 20). In diesem Entscheid ging es um den Handänderungswert beim Kauf von Hotelappartements durch Ausländer im Rahmen des sog. Bauherrenmodells. Das Gericht hielt fest, dass die Wendung in § 8 Abs. 1 HStG „alle vermögenswerten Leistungen, welche der Erwerber zu erbringen hat" auf einen extensiven, von der wirtschaftlichen Betrachtungsweise geprägten Handänderungswertbegriff hinweise. Wenngleich in den meisten Fällen der zivilrechtlichen Handänderung der Kaufpreis mit dem Handänderungswert identisch sein werde, so seien letztlich jene Leistungen des Erwerbers für die Bemessung relevant, die für die Übereignung des Grundstückes gesamthaft und unabdinglich erbracht werden müssten. Massgebend sei also nicht der von der grundbuchlichen Eigentumsübertragung betroffene Wert, sondern jener Preis für Leistungen, den die Vertragsparteien zum Gegenstand des obligatorischen Vertrages gemacht haben. Vorauszusetzen sei dabei, dass die verschiedenen Vertragsteile (z.B. Kauf- und Werkvertrag) eine innere Einheit darstellten, indem der eine Teil des Vertrages nicht ohne den anderen abgeschlossen worden wäre.
Soweit die Vorinstanz zusätzliche vermögenswerte Leistungen nur per Veräusserungszeitpunkt mitberücksichtigen will, kann sie sich nicht auf die von ihr zitierte verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung berufen. Falls und solange eine innere Einheit der verschiedenen Verträge gegeben ist, ist nicht entscheidend, welche Bauteile im Zeitpunkt der Handänderung bereits erstellt sind oder nicht, sondern vielmehr, welche auf diesen Verträgen basierende vermögenswerte Leistungen zum Handänderungswert hinzugerechnet werden müssen.
b) Die Bf berufen sich auf VGE 305/94 vom 6. Juni 1994 und VGE 313/91 vom 24. Juli 1991. Im letzteren Falle hatte die Erwerberin B. einer Baulandparzelle vorgängig mit einer Drittperson C. einen Generalunternehmervertrag abgeschlossen. A. erwarb zudem mehrere Stockwerkeigentumseinheiten auf einer anderen Liegenschaft. Zuvor hatte A. wiederum (zusammen mit den anderen Gesamteigentümern bzw. den damals vorgesehenen Stockwerkeigentümern) mit C. einen Generalunternehmervertrag mit separatem Pauschalwerkpreis abgeschlossen. In beiden Fällen hat das Verwaltungsgericht nur den Wert des veräusserten Grundstückes ohne die Werterhöhung, welche der Erwerber selber auf eigene Rechnung herbeiführte, der Steuerpflicht unterworfen. Das Gericht setzte sich dabei vor allem mit der vor der Handänderung auf Rechnung des Erwerbers erzielten Werterhöhung auseinander. Im ersteren Falle hatte der Erwerber den GU-Vertrag mit dem Veräusserer des Grundstückes abgeschlossen, weshalb das Gericht eine innere Einheit zwischen Kauf- und Werkvertrag angenommen hat (in diesem Sinne auch EGV-SZ 1985, Nr. 20).
c) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass Veräusserer und Generalunternehmer tatsächlich nicht identisch sind. Insofern scheint aufgrund der aktenkundigen Sachlage und in Beachtung der dargelegten verwaltungsrichterlichen Rechtsprechung der Standpunkt der Beschwerdeführer begründet. Allerdings kann dies erst endgültig beurteilt werden, wenn die nicht aktenkundigen Kaufverträge der Beschwerdeführer sowie weitere in diesem Zusammenhang stehende Unterlagen beigezogen und begutachtet sind (vgl. unten lit. d in fine). Sollte es sich herausstellen, dass der Veräusserer für die Finanzierung, Projektierung und Errichtung der betreffenden Gebäudeteile in keiner Weise verantwortlich zeichnet, noch irgendwelche Risiken trägt, sondern diese Pflichten allein von den Beschwerdeführern getragen werden, so muss es bei der Besteuerung im Sinne der vorläufigen Einschätzung des Grundbuchamtes … (Kaufpreis des Landanteils) sein Bewenden haben. Der Umstand, dass ursprünglich die X. AG, die Gesellschaft des Veräusserers, als Generalunternehmerin beauftragt worden wäre, ist an sich belanglos. Vorstellbar ist, dass eine innere Einheit zwischen Landanteilverkauf und Abgeltung von wertvermehrenden Projektierungs- und Ausführungskosten bis zu jenem Tage anzunehmen ist, als der Veräusserer bzw. seine AG für die Ausführung verantwortlich war. Hinzuweisen ist an dieser Stelle noch auf einen neueren Verwaltungsgerichtsentscheid im Zusammenhang mit der Grundstückgewinnbesteuerung. Dort wurde wegen enger wirtschaftlicher Beziehungen zwischen Landveräusserer und Generalunternehmer der Werkpreis zum Landpreis hinzugerechnet. Der Entscheid erfolgte in Anlehnung an die Zürcher Praxis. Danach wird Identität zwischen Landveräusserer und Werkeigentümer vorausgesetzt, wobei unter Identität sowohl eine tatsächliche, wie auch eine wirtschaftliche subsumiert wird. Letztere verlangt eine enge wirtschaftliche Beziehung, so dass sie dem Erwerber als zusammengehörend, als wirtschaftlich identisch erscheinen. Bloss unbestimmte Abreden zwischen Veräusserer und Werkunternehmer vermögen eine solche Beziehung nicht zu begründen. Hingegen wird eine Zusammenrechnung postuliert, wenn Landveräusserer und Werkunternehmer wenigstens eine einfache Gesellschaft vereinbart haben, mit dem Zweck, auf dem Grundstück des Veräusserers geplante oder weitgehend vollendete Bauten gemeinsam zu verkaufen (VGE 314/95 vom 21.9.1995, Erw. 2c in fine mit Zitat).
(VGE 345/95 vom 21. März 1996).
Handänderungssteuer
- Handänderungswert. Barwert wiederkehrender Leistungen. Zinsfuss bestimmt Regierungsrat (§ 8 Abs. 2 HStG).
Aus den Erwägungen:
3. a) Bestritten ist im weiteren die Bemessung des Handänderungswertes. Hat der Erwerber eines Grundstückes im Sinne des Handänderungssteuergesetzes zeitlich wiederkehrende Leistungen zu erbringen, entspricht der Handänderungswert dem Barwert dieser Leistungen. Der Regierungsrat bestimmt den Zinsfuss (§ 8 Abs. 2 HStG). Der Regierungsrat hat den massgebenden Zinsfuss mit RRB Nr. 991 vom 2. Juni 1980 auf 5% festgesetzt. Der Gemeinderat wendet im vorliegenden Fall jedoch nicht den Zinsfuss von 5% an, sondern einen Zinsfuss von 1% des kapitalisierten Baurechtszinses, was gemäss den Barwerttafeln von Stauffer/Schätzle (4. Auflage, Tafel 50) bei einer Baurechtsdauer von 80 Jahren einen Faktor 55.185062 ergibt. Der vom Regierungsrat festgesetzte und vom Beschwerdeführer angerufene Zinsfuss von 5% führt hingegen zu einem Faktor 20.123241. Der Gemeinderat führt in der Vernehmlassung aus, dass der vom Regierungsrat festgelegte Zinssatz nicht unterscheide zwischen indexierten und nichtindexierten Baurechtszinsen. Ein Zinssatz von 5% sei allzu undifferenziert und entspreche nicht mehr den heutigen Gegebenheiten. Der Gemeinderat wendet deshalb in Berufung auf das Beispiel Nr. 53 der Barwerttafeln von Stauffer/Schätzle bei Baurechtszinsen, welche an einen Index gebunden sind, einen Kapitalisierungszinsfuss von 1% an. Da es vorliegend ebenfalls um indexierte Baurechtszinsen gehe, sei die Anwendung eines Zinsfusses von 5% nicht gerechtfertigt.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, dass der vom Regierungsrat festgelegte Zinsfuss verbindlich sei und vom Gemeinderat auch bei der Berechnung des Barwertes von indexierten Baurechtszinsen angewendet werden müsse. Bei der Errechnung des Kapitalwertes des Baurechts sei deshalb von einem Zinsfuss von 5% auszugehen, weshalb beim vorliegenden Baurecht mit einer Dauer von 80 Jahren der Faktor 20.123241 zur Anwendung gelange.
b) Sowohl der Beschwerdeführer wie auch der Gemeinderat stützten sich bei der Berechnung des Barwertes der Baurechtszinsen, d.h. bei der Berechnung des Kapitalwertes des Baurechts, auf die Regeln über die Zeitrente nach Stauffer/Schätzle, Barwerttafeln, Tafel 50 (4. Auflage). Die Parteien berufen sich jedoch auf unterschiedliche Zinsfüsse.
Dem Gesetzmässigkeitsprinzip kommt im Steuerrecht eine besonders hohe Bedeutung zu. Ein Gesetz im formellen Sinn hat den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und deren Bemessung in den Grundzügen selber festzulegen. Diesem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Steuer kommt die Bedeutung eines verfassungsmässigen Rechts zu (vgl. Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Rz 2043ff.; Blumenstein/Locher, System des Steuerrechts, 5. A., S. 12). Der Gesetzgeber hat das Steuermass in den §§ 7ff. HStG festgelegt. Die Festlegung des Zinsfusses zur Ermittlung des Barwertes von wiederkehrenden Leistungen hat er in die Kompetenz des Regierungsrates übertragen (§ 8 Abs. 2 HStG). Der Regierungsrat hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und einen einheitlichen Zinsfuss von 5% festgelegt (RRB Nr. 991 vom 2. Juni 1980). Die Bemessung des Handänderungswertes und damit auch die Höhe der Steuer sind im vorliegend massgebenden Bereich der wiederkehrenden Leistungen in Übereinstimmung mit dem Gesetzmässigkeitsprinzip somit hinreichend bestimmt festgelegt, so dass grundsätzlich kein Raum für die Anwendung eines der Gemeindeexekutive geeigneter erscheinenden Zinsfusses besteht. Der Gemeinderat hat in Anwendung eines völlig anderen Zinsfusses nicht nur den regierungsrätlichen Ausführungserlass, sondern auch das diesem zugrundeliegende Gesetz und somit den Grundsatz der Gesetzmässigkeit verletzt. Die Anwendung eines niedrigeren Zinsfusses zur Berücksichtigung der Geldentwertung mag in zivilrechtlichen Rechtsverhältnissen allenfalls gerechtfertigt sein, im Steuerrecht, wo dem Gesetzmässigkeitsprinzip unbedingte Beachtung zu schenken ist, darf bei einer einheitlichen Festlegung des Zinsfusses durch den Gesetzgeber bzw. durch die zur Festlegung befugte Exekutive nicht leichthin von diesem abgewichen werden.
Das Verwaltungsgericht hat in VGE 309/89 vom 28. Juli 1989, Prot. 238ff., Erw. 5c die Berechnung des Barwertes von Baurechtszinsen nach den Regeln über die Zeitrente geschützt (mit Hinweis auf Stauffer/ Schätzle, Barwerttafeln, 4. Auflage, Tafel 50). Im weiteren hat es in demselben Entscheid festgehalten (Erw. 5c), dass dem von der Vorinstanz im betreffenden Fall verwendeten Zinsfuss von 5% unter Hinweis auf RRB Nr. 991 vom 2.6.1980 i.V.m. § 8 Abs. 2 HStG beizupflichten sei. Im zitierten Entscheid ging es ebenfalls um die Festlegung des Barwertes eines von verschiedenen variablen Faktoren - u.a. auch des Faktors Konsumentenpreisindex - abhängigen Baurechtszinses. Im zitierten Fall wurde trotz indexiertem Baurechtszins die Anwendung des vom Regierungsrat festgesetzten Zinsfusses vom Verwaltungsgericht nicht bemängelt. In zwei anderen, durch das Verwaltungsgericht zu beurteilenden Fällen betreffend Handänderungssteuern im Zusammenhang mit einem Baurecht wurde ebenfalls von einem Zinsfuss von 5% ausgegangen, obschon die Baurechtszinsen auch in diesen beiden Fällen indexiert waren (VGE 317/94 vom 5. Oktober 1994, Prot. 415; VGE 316/94 vom 26. Januar 1995, Prot. 53). Die Anwendung des regierungsrätlich festgelegten Zinsfusses von 5% war in diesen zwei Fällen allerdings unbestritten und somit auch nicht Gegenstand der Verfahren. Zumindest lässt die Analyse dieser Fälle den Schluss zu, dass die Anwendung des regierungsrätlichen Zinsfusses der involvierten und jeweils anwaltschaftlich vertretenen Gemeinde nicht als unpraktikabel erschienen ist.
Das vorbehaltlose Abstellen auf den im Beispiel Nr. 53 der Barwerttafeln von Stauffer/Schätzle verwendeten Zinsfuss von 1% erscheint nicht nur aufgrund der Tatsache, dass dies eine Verletzung des Gesetzmässigkeitsprinzipes zur Folge hat, als problematisch, sondern auch insofern, als dabei unberücksichtigt bleibt, dass vorliegend nicht eine volle Anpassung an den veränderten Konsumentenpreisindex vereinbart ist.
Will man indexierte Renten unter Berücksichtigung der Indexierung kapitalisieren, so sind äusserst schwierige und ungewisse Annahmen bezüglich der künftigen Entwicklung des Konsumentenpreisindexes zu treffen. Das entsprechende Ergebnis ist wesensgemäss mit Ungewissheiten behaftet. Aus Praktikabilitätsgründen sind gewisse Schematisierungen unvermeidbar (VGE 309/89 vom 28.7.1989, Prot. 248). Aus diesem Grunde erscheint die Anwendung des vom Regierungsrat festgelegten einheitlichen Zinssatzes nicht als willkürlich oder unpraktikabel. Die Teuerung wird sich auch kaum mehr in einem Ausmasse entwickeln, wie dies in den 80er Jahren, d.h. im Zeitpunkt, in dem das von Stauffer/Schätzle zitierte Beispiel unter Verwendung eines Zinsfusses von 1% verfasst wurde, noch angenommen wurde. Auch aus diesem Grunde kann auf den dort verwendeten Zinsfuss von 1% nicht abgestellt werden. Die Anwendung dieses Zinsfusses führt auch - wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht - zu einem unsinnig hohen Barwert des Entgeltes für die Bodennutzung. Das Entgelt für Bodennutzung macht gemäss Berechnungen des Gemeinderates mehr als 1/3 der gesamten für die Eigentumswohnung entrichteten Gegenleistung aus. Dies stimmt in Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich beim Kaufobjekt lediglich um eine Wohnung in einem Mehrfamilienhaus handelt, offensichtlich nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen überein. Auch von daher ist die vom Gemeinderat angewendete Berechnungsmethode nicht zu schützen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Gemeinderat den Kapitalwert des Baurechtes zwar zu Recht nach den Regeln über die Zeitrente (Stauffer/Schätzle, a.a.O., Tafel 50) berechnet hat, dabei jedoch zu Unrecht nicht von dem vom Regierungsrat festgesetzten Zinssatz von 5%, sondern von einem Zinssatz von 1% ausgegangen ist und somit bei der Berechnung des Kapitalwertes zu Unrecht den Faktor 55.185062 anstelle des Faktors 20.123241 angewendet hat.
c) Der Gemeinderat führt in der Vernehmlassung aus, dass es bei einer Ablehnung des reduzierten Zinsfusses von 1% auch nicht gerechtfertigt wäre, den bei der Berechnung angewendeten Korrekturfaktor von 0.997 zu berücksichtigen.
Ein Korrekturfaktor gelangte bei der Berechnung des Kapitalwertes zur Anwendung, da der Baurechtszins nicht monatlich vorschüssig, sondern halbjährlich nachschüssig zu leisten ist. Sind Zeitrenten nicht monatlich vorschüssig, sondern postnumerando zahlbar, so sind die
Bar- und Endwerte mit einem Korrekturfaktor zu multiplizieren; dieser Korrekturfaktor beträgt bei einem Zinsfuss von 1% bei halbjährlich nachschüssig zu leistenden Zeitrenten 0,997 und bei einem Zinsfuss von 5% bei ebenfalls halbjährlich nachschüssig zu leistenden Zeitrenten 0,986 (vgl. Stauffer/Schätzle, a.a.O., Rz 1184).
Die Anwendung dieser Korrekturfaktoren beruht auf der Tatsache, dass die in Tafel 50 von Stauffer/Schätzle aufgelisteten Barwerte von Zeitrenten gestützt auf jeweils vorschüssig zu leistende monatliche Raten berechnet wurden und bei anderen Zahlungsmodalitäten die Tabelle anders aussehen würde. Sofern bei der Berechnung des Barwertes des Baurechtes die Zeitrentenberechnung nach der Tafel 50 von Stauffer/Schätzle zur Anwendung gelangt - wovon auch der Gemeinderat ausgeht - sind auch die entsprechenden Korrekturfaktoren anzuwenden, sofern die wiederkehrenden Leistungen nicht monatlich vorschüssig zu leisten sind. Die Tafel 50 über die Barwerte einer Zeitrente und die oberwähnten Korrekturfaktoren stehen in unmittelbarem Zusammenhang, weshalb vorliegend der Korrekturfaktor 0,986 bei der Berechnung des Kapitalwertes zu berücksichtigen ist. Im übrigen wurde die Anwendung des Korrekturfaktors vom Verwaltungsgericht auch in VGE 309/89 vom 28. Juli 1989, Prot. 251, geschützt.
(VGE 415/96 vom 17. Dezember 1996).
Handänderungssteuer
- Steuerbefreiung wegen Verlustes im Zwangsvollstreckungsverfahren (§ 5 Abs. 1 lit. d HStG). Verneint, da Erwerber nicht zugleich Pfandgläubiger waren.
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführer führen aus, die besagte Liegenschaft hätten sie durch Zuschlag beim Zwangsvollstreckungsverfahren erworben. Der konkursiten Firma hätten sie ein Darlehen in der Höhe von je Fr. 60 000.- gewährt. Diese beiden Darlehen seien über zwei Schuldbriefe der betreffenden Liegenschaft abgesichert worden. Da sie persönlich nicht in der Lage gewesen seien, dieses Kapital der damaligen B. AG (= Konkursitin) zur Verfügung zu stellen, hätten sie bei der Bank einen Kredit aufgenommen, wobei die Schuldbriefe wiederum als Sicherheit gedient hätten. Gegenüber der Bank seien sie die Schuldner gewesen und nicht die Konkursitin. Nach durchgeführter Zwangsvollstreckung habe ein abgerechneter und ausgewiesener Verlust von Fr. 31734.75 resultiert (mit Verweis auf Verlustschein infolge Konkurs). Für diesen Verlust hätten sie der Bank gegenüber „geradestehen" müssen. Folglich sei nicht die Bank, sondern sie beide zu Verlust gekommen. Weiter führen sie an, dass sie die Liegenschaft hätten ersteigern müssen, ansonsten ihnen die Bank einen ungedeckt gebliebenen Betrag von Fr. 120000.- (je Fr. 60000.- an 3. und 4. Pfandstelle) präsentiert hätte. Ausserdem verweisen sie auf eine Bestätigung der … (Bank), welche ihren Verlust bestätige.
b) Die Vorinstanz hält unter Hinweis auf die Verfügungsbegründung in der Vernehmlassung daran fest, dass die beiden Beschwerdeführer bei dieser Handänderung nicht zu Verlust gekommen seien, weshalb sie die Handänderungssteuer auch zu Recht hätten bezahlen müssen. In dieser Verfügung hält die Vorinstanz u.a. fest, dass die Gesuchsteller nicht in der Lage gewesen seien, die entsprechenden Belege beizubringen, welche einen als Privatperson erlittenen tatsächlichen Verlust nachweisen würden. Es liege lediglich ein der … (Bank) zugestellter Verlustausweis des Konkursamtes (…) vom 20.9.1995 vor. Danach sei ein Betrag von Fr. 31 734.75 ungedeckt geblieben. Der Forderungstitel laute wie folgt: Faustpfandforderung, Darlehen-Nr. …, Drittschuldner A. Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Handänderungssteuer seien nicht gegeben, so dass dem Antrag auf Rückerstattung der Steuer nicht zu entsprechen sei.
4. Die Beschwerdeführer berufen sich auf den Steuerbefreiungsgrund gemäss § 5 Abs. 1 lit. d HStG. Danach sind von der Handänderungssteuer befreit:
„Handänderungen im Zwangsvollstreckungsverfahren, soweit der Erwerber zugleich Pfandgläubiger oder Pfandbürge ist und der Veräusserungserlös seine Forderung nicht deckt."
Dieser Steuerbefreiungstatbestand setzt somit kumulativ voraus:
- die Handänderung muss im Zwangsvollstreckungsverfahren erfolgen;
- der Erwerber muss zugleich Pfandgläubiger oder Pfandbürge sein;
- der Veräusserungserlös darf die Forderung des Erwerbers nicht decken.
a) Es ist unbestritten, dass die Handänderung im Zwangsvollstreckungsverfahren erfolgte (vgl. Handänderungsanzeige, VI-act.).
b) Zur Frage, ob die Beschwerdeführer als Liegenschaftserwerber zugleich Pfandgläubiger oder Pfandbürge der erworbenen Liegenschaft waren, ist folgendes aktenkundig:
- die B. AG, die konkursite Eigentümerin der Liegenschaft Kat.-Nr. … in der Gemeinde …, verpfändete am 18. August 1992 zwei Schuldbriefe im Betrage von je Fr. 60 000.- haftend auf Kat.-Nr. … und GB-Nr. … der … (Bank) zur Haftung „für sämtliche gegenwärtigen und künftigen direkten und indirekten Forderungen" gegen die beiden Beschwerdeführer;
- im Lastenverzeichnis gemäss Art. 125 VZG betreffend das Spezialliquidationsverfahren der Kat.-Nr. … und GB-Nr. … im Zusammenhang mit dem Konkurs der Grundeigentümerin (B. AG) werden von der … (Bank) geltend gemachte grundversicherte Forderungen von zweimal Fr. 68983.35 (Fr. 8983.35 sind Zinsen) aufgeführt. Das Konkursamt bemerkte, die Aufnahme erfolge im Sinne von Art. 126 VZG. Die B. AG sei nur Pfandbestellerin und Titelschuldnerin. Faustpfandschuldner seien die Beschwerdeführer. Über die Zulassung der Forderung werde hier entschieden;
- hinsichtlich des Schuldbriefes, welcher für die Schulden des Beschwerdeführers Ziffer 2 (A) haftete, erlitt die … (Bank) im Liquidationsverfahren einen Verlust von Fr. 31734.75;
- die … (Bank) bestätigte am 18. April 1996 gegenüber den Beschwerdeführern, dass die Bank nicht in Verlust gekommen sei, da der aus der Liquidation entstandene Verlust den Drittschuldnern (= Beschwerdeführern) belastet wurde.
Aufgrund dieser Sachlage ist erstellt, dass die Beschwerdeführer als Erwerber nicht zugleich Pfandgläubiger waren. Der Steuerbefreiungstatbestand ist somit nicht erfüllt. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Forderungen der Beschwerdeführer durch den Veräusserungserlös gedeckt wurden (vgl. hiezu auch Reimann, Zuppinger, Schärrer, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, IV. Band, N 22 zu § 163).
(VGE 339+340/96 vom 27. September 1996).
Alters- und Hinterlassenenversicherung
- Bei sogenannten freien Mitarbeitern auf dem Gebiet der EDV ist in der Regel von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen.
Aus den Erwägungen:
1. Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (vgl. Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (vgl. BGE 115 V 1 E. 3a; 114 V 68 E. 2a; 110 V 78 E. 4a mit Hinweisen).
Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) wiederholt erkannt hat, führt die Anwendung dieser Grundsätze im Falle von freien Mitarbeitern auf dem Gebiet der EDV in der Regel zur Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit (vgl. AHI 1993, S. 14; ZAK 1989, S. 100f.; 1986, S. 623f.; 1983, S.198f.; 1982, S. 185f.), sofern nicht im Einzelfall die Gesamtheit der Umstände für eine selbständige Erwerbstätigkeit spricht (vgl. ZAK 1983 S.198; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 1989, S. 177, Rz 4.59).
2. a) Streitig und zu prüfen ist, ob die Ausgleichskasse die Einkünfte, welche die Beigeladene im Jahre 1994 für ihre Tätigkeit im EDV-Bereich vom Beschwerdeführer erhalten hat, zu Recht als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert hat.
b) Aus dem „Vertrag betr. Systemberatung und Auftragserteilung für Dienstleistungen" vom (…) ist unter anderem zu entnehmen, dass die Beigeladene vom Beschwerdeführer beauftragt wurde, bei der Entwicklung, Realisierung und Einführung verschiedener Datenverarbeitungsprojekte (…) zu beraten und Unterstützungsaufgaben wahrzunehmen …(mithin arbeitete die Beigeladene - wenn man sonstige Vergütungen ausklammert - im Jahre 1994 rund 625 Stunden für den Beschwerdeführer). Aus den weiteren Unterlagen ist zu entnehmen, dass die Beigeladene im Jahre 1994 nebst der Besorgung ihres 4-Personen-Haushaltes (Familie mit 2 Kindern) keine weiteren EDV-Aufträge betreute. Somit war die Beigeladene im Jahre 1994 nur für den Beschwerdeführer (erwerbs)tätig (…).
c) Die Vorinstanz stellte darauf ab, dass die Beigeladene den Status einer sogenannten „freien Mitarbeiterin" aufweise. Nach der Rechtsprechung seien darunter Personen zu verstehen, die zur Lösung besonderer Aufgaben fallweise hinzugezogen würden, ohne ausdrücklich in ein arbeitsvertragliches Verhältnis zu treten. Dabei gelte als unselbständig, wer ohne besondere Investitionen vorzunehmen, nach einem vom Auftraggeber bestimmten Arbeitsplan unter regelmässiger Berichterstattung und in Abhängigkeit von Dokumentationen und Maschinen des Auftraggebers nach Stundenansätzen entschädigt werde (vgl. Vernehmlassung, Ziff. 4 mit Hinweis auf Käser, a.a.0., S. 116ff.). Wenn gewisse Tätigkeiten naturgemäss kaum „erhebliche Investitionen" erfordern, wie dies bei Beratertätigkeiten der Fall sei, stehe das Abhängigkeitsverhältnis im Vordergrund (vgl. Rz 1018, Wegleitung über den massgebenden Lohn, WML). Zusammenfassend betrachtete die Vorinstanz die Beigeladene als Unselbständigerwerbende, da sie kein spezifisches Unternehmerrisiko trage, vom Beschwerdeführer als alleinigem Arbeitgeber in wirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig und an dessen Weisungen gebunden sei, zumal die Übernahme anderer Aufträge für 1994 und 1995 als nicht möglich erachtet wurde (vgl. zit. Vernehmlassung, Ziff. 5).
d) Der Beschwerdeführer bestreitet hingegen, dass in arbeitsorganisatorischer Hinsicht eine Abhängigkeit vorliege. Er begründet dies zum einen sinngemäss damit, dass die verschiedenen Dienstleistungsaufträge für einzelne, unabhängige Bereiche des Beschwerdeführers (…) ebensogut als Aufträge von drei verschiedenen Auftraggebern betrachtet werden könnten. Zum andern sei die zu leistende Arbeit auf einen konkreten Erfolg fixiert. Es sei weder ein Endtermin noch eine bestimmte Anzahl Wochenstunden vereinbart. Die notwendigen Arbeiten würden nur zum Teil in den Räumlichkeiten des Auftraggebers verrichtet. Die Unkosten für das Arbeitsmaterial seien von der Auftragnehmerin zu tragen. Ein Weisungsrecht über die Art und Weise der zu erledigenden Tätigkeiten fehle sowohl in zeitlicher, als auch in fachlicher und organisatorischer Hinsicht. Ebenso fehle die zu einem Arbeitsverhältnis gehörende Treuepflicht, zumal es der Beigeladenen jederzeit möglich sei, für weitere Arbeitgeber tätig zu werden. Die betreffende Tätigkeit sei grundsätzlich vergleichbar mit derjenigen eines Treuhänders oder Übersetzers (vgl. Beschwerdeschrift, S. 1f.).
Des weitern argumentierte der Beschwerdeführer, dass sich bei der geschilderten Tätigkeitsart („Kundenberatung und Entwicklung eines geistigen Produkts") sich die Kapitalinvestitionen naturgemäss in Grenzen halten bzw. auf ein eigenes Büro mit Mobiliar, EDV-Anlage und Zubehör beschränken. Das spezifische Unternehmerrisiko sei weniger im allfälligen Verlust des investierten Kapitals, sondern vor allem im möglichen Verlust eines Kunden zu erblicken, der mit der Beratung oder dem Produkt nicht zufrieden sei (vgl. Beschwerdeschrift, S. 2 unten).
e) Wie die Vorinstanz in der Vernehmlassung zutreffend ausführte, ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts bei freien Mitarbeitern auf dem Gebiet der EDV jedenfalls dann von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, wenn folgende Kriterien vorliegen:
- wenn die betreffende EDV-Fachperson für bestimmte Projekte beigezogen wurde;
- wenn über die einzelnen Projekte Projektverträge abgeschlossen wurden;
- wenn die betreffende EDV-Fachperson bei der persönlichen Ausführung des Projektes einem Projektleiter unterstellt ist;
- wenn die Projektarbeiten nach vorbestimmten Terminen für Beginn, Ablieferung und Abnahme zu erledigen sind;
- wenn die betreffende EDV-Fachperson die Infrastruktur der sie beiziehenden Projektverantwortlichen benützen kann;
- wenn von der beigezogenen EDV-Fachperson weder ein massgeblicher Kapitaleinsatz noch erhebliche Eigeninvestitionen zu erbringen sind;
- wenn die betreffende EDV-Fachperson sich weder mit der Kundenakquisition noch mit dem Projektmanagement zu befassen hat;
- wenn die EDV-Fachperson rechtlich gegenüber dem Kunden für die Projektausführung und allfällige Werkmängel nicht verantwortlich ist;
- wenn die EDV-Fachperson das Inkasso nicht durchführen und die Folgen einer allfälligen Insolvenz des Kunden nicht zu tragen hat.
Eine solche unselbständige Erwerbstätigkeit ist auch dann anzunehmen, wenn:
- das Risiko für Krankheit und Unfall bei der EDV-Fachperson liegt,
- kein Monatslohn vereinbart ist;
- keine explizite Ferienregelung vorliegt;
- bei Werkmängeln ein Rückgriff der Projektverantwortlichen auf die EDV-Fachperson vorbehalten ist
(vgl. dazu AHI-Praxis 1993, S. 14)
Im konkreten Fall wurde die Beigeladene offenkundig vom Beschwerdeführer für bestimmte EDV-Projekte beigezogen. In den Akten liegen ein allgemeiner Projektvertrag sowie eine schriftliche Definition der zu erbringenden Dienstleistungen hinsichtlich des „Projektes …" vor (…). In dieser schriftlichen Definition (vom 25.2.1994) wurden - zwar ohne konkreten Zeitplan - verschiedene Etappen und Arbeitsprozesse umschrieben. In der Beschwerdeschrift (S. 2 oben) wurde dazu sinngemäss ausgeführt, dass der Auftrag grundsätzlich „so schnell wie möglich" ausgeführt werden sollte. Dass die Beigeladene die Arbeit mindestens teilweise in den Räumlichkeiten des Auftraggebers (bzw. auf den EDV-Anlagen des Beschwerdeführers) zu verrichten hat, wird in der Beschwerdeschrift (S. 2) anerkannt. Ebenso ist aktenmässig belegt, dass keine erheblichen Eigeninvestitionen der Beigeladenen vorliegen. Gemäss den Angaben im Fragebogen vom 25. März 1995 bezifferte die Beigeladene ihren Kapitaleinsatz auf insgesamt Fr. 4000.- (für PC und Fachbücher, vgl. vorinstanzl. Akte 2, Ziff. 7). Zudem wird nicht vorgebracht, dass die Beigeladene in den Jahren 1994 und 1995 (abgesehen vom vorliegenden Auftrag des Beschwerdeführers) Kundenakquisition betrieben habe. Hinsichtlich der Projektleitung ist der erwähnten schriftlichen Definition vom 25.2.1994 zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer eine EDV-Kommission eingesetzt hat, wobei für das „Projekt …" (…) als Projektleiter eingesetzt wurde. Schliesslich sind dem vorliegenden Vertrag vom 15. März 1994 keine Anhaltspunkte zu entnehmen, wonach die Beigeladene für die Projektausführung oder allfällige Werkmängel verantwortlich sei. Im übrigen wird vor Verwaltungsgericht nicht geltend gemacht, dass das Insolvenzrisiko im vorliegenden Fall eine Rolle spiele.
Somit verhält es sich im vorliegenden Fall ähnlich wie in demjenigen Fall, welchen das EVG am 30. Dez. 1992 zu beurteilen hatte (vgl. AHI-Praxis 1993, S. 14). Bei dieser Sachlage fällt die ständige EVG-Praxis ins Gewicht, wonach im Falle von freien Mitarbeitern auf dem Gebiet der EDV in der Regel von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist. Hinzu kommt, dass hier keine Delegationskompetenz vorliegt, d.h. die Beigeladene nicht ermächtigt wurde, gewisse Arbeiten durch Dritte ausführen zu lassen (vgl. dazu SVR-Rechtsprechung 7/8 1995, AHV Nr. 59, Erw. 4b). Zusammenfassend überwiegen gesamthaft betrachtet die für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechenden Elemente. (…)
(VGE 165/95 vom 28. Februar 1996).
Alters- und Hinterlassenenversicherung
- Schadenersatzforderung gemäss Art. 52 AHVG. Verschulden und Kausalzusammenhang verneint.
Aus dem Sachverhalt:
Über die X. AG wurde am 28. Okt. 1992 der Konkurs eröffnet. Die Ausgleichskasse, bei der die konkursite AG erfasst war, meldete beim Konkursamt eine Forderung von Fr. 12746.65 an. Nach Auflage des Kollokationsplanes teilte das Konkursamt mit, bis auf die Mieten und einen kleinen Teil der Lohnforderungen dürften die übrigen Forderungen nicht gedeckt sein. Die Ausgleichskasse erliess darauf gegenüber dem Beklagten, welcher vom 6. Aug. 1992 bis 4. Nov. 1992 als Verwaltungsratspräsident der konkursiten AG mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war, zunächst eine Schadenersatzverfügung über den erwähnten Forderungsbetrag. Nachdem dagegen Einsprache erhoben worden war, reichte die Ausgleichskasse Klage beim Verwaltungsgericht ein mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Schadenersatzforderung gemäss Schadenersatzverfügung zu bezahlen. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit folgender Begründung ab.
Aus den Erwägungen:
1. a) Verschuldet ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden, so hat er diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen (Art. 52 AHVG). Damit ist in erster Linie die Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers angesprochen (Art.14 Abs.1 AHVG i.V.m. Art. 34 Abs. 4 AHVV). Die Nichterfüllung dieser Aufgabe stellt eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG dar. Unter dem Begriff der Vorschriften von Art. 52 AHVG sind nicht nur die Vorschriften der AHV-Gesetzgebung zu verstehen, sondern auch die nach den objektiven Umständen und den persönlichen Verhältnissen gebotene Pflicht, dafür zu sorgen, dass keine Zahlungsunfähigkeit eintritt (vgl. ZAK 1985; S. 575ff.; VGE 172/94 vom 12.4.1995, Erw. 1a).
b) Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so haften subsidiär die für sie handelnden Organe. Als handelnde Organe gelten die natürlichen Personen, welche die juristische Person gegen aussen vertreten (formelle Organe, materielle Organstellung ist hier immer gegeben) sowie Personen, welche Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflussen (faktische Organe, vgl. Rz 6004, Wegleitung über den Bezug der Beiträge, WBB). Ein Organ haftet so lange, als es den Geschäftsgang beeinflussen kann, sei es durch Handlungen oder Unterlassungen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, haften sie solidarisch.
c) Absichtlich handelt, wer etwas mit Wissen und Willen begeht (ZAK 1987, S. 206). Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Ist der Arbeitgeber eine Aktiengesellschaft, so sind grundsätzlich strenge Anforderungen an die Sorgfaltspflicht der Organe zu stellen. Dieser Grundsatz gilt auch für Aktiengesellschaften mit bescheidener Firmengrösse. Das Verschulden ist nach den Verhältnissen im Einzelfall zu beurteilen (vgl. VGE 172/94 vom 12.4.1995, Erw. 3c).
d) Es ist denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung von AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (vgl. BGE 108 V 186, Erw. 1b und 193, Erw. 2). Die vorläufige Verwendung der geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge zur Bezahlung von Löhnen und dringenden Lieferantenforderungen ist nur dann und insoweit unter dem Gesichtspunkt der Exkulpation zu werten, als ein Arbeitgeber ohne grosse Fahrlässigkeit erwarten darf, seine Firma innerhalb nützlicher Frist retten und damit auch die Ausgleichskasse und die übrigen Gläubiger vor Schaden bewahren zu können (vgl. ZAK 1985, S. 575ff.). Fehlende finanzielle Mittel der Gesellschaft genügen für sich allein nicht als Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgrund, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen (vgl. ZAK 1985, S. 619). Die geltend gemachten Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe haben der Arbeitgeber bzw. das ins Recht gefasste Organ der juristischen Person im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten nachzuweisen (vgl. ZAK 1983, S. 104f.; VGE 172/94 vom 12.4.1995, Erw. 1d).
2. Die Klägerin stützt ihr Begehren auf die formelle Organstellung des Beklagten. Es sei seine Pflicht gewesen, für die Begleichung der laufenden wie auch der verfallenen Beiträge besorgt zu sein. Als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident habe er die Möglichkeit gehabt, die Geschäftstätigkeit vor allem auch in finanzieller Hinsicht entscheidend zu beeinflussen.
Dem hält der Beklagte in der Klageantwort entgegen, er sei materiell nie Aktionär und Arbeitgeber der konkursiten Gesellschaft gewesen, und er habe auch zu keiner Zeit die faktische Möglichkeit der Einsichtnahme, geschweige denn der Beeinflussung der Buchhaltung gehabt. Der Aktienkaufvertrag sei ungültig, womit sämtliche auf diesem Vertrag basierenden Verfügungen und weiteren Handlungen, wie zum Beispiel die Eintragung als Verwaltungsrat, hinfällig würden (Klageantwort S. 4). Die Schadenersatzpflicht entfalle auch wegen Fehlens eines haftungsbegründenden Verhaltens des Beklagten. Letzterer habe keine Kenntnis von fälligen resp. überfälligen Sozialversicherungsbeiträgen gehabt. Überwachungs- und Interventionsaufgaben habe der Beklagte nicht wahrnehmen können (Einsichtsverweigerung/unübersichtlich, unsorgfältig und unvollständig geführte Buchhaltung). Es fehle letztlich auch an der Adäquanz.
Nach der vergleichsweisen Erledigung des Zivilprozesses betr. Aktienkaufvertrag hält die Klägerin replicando an ihrer Klage fest mit dem Hinweis, die Registereintragungen seien nicht aufgehoben worden, und die Stellung des Beklagten als leitendes Organ habe sich nicht geändert. Im übrigen nahm sie zu den weiteren Einwänden des Beklagten sowie zu den edierten und ihr zugestellten Prozessakten des Bezirksgerichts … nicht Stellung.
Der Beklagte macht duplicando geltend, der Vergleich vor dem Bezirksgericht … käme materiell einer Klageanerkennung gleich. Die Gerichtsexpertise habe unmissverständlich zutage gebracht, dass der Beklagte (in jenem Verfahren der Kläger) sich beim Abschluss des Aktienkaufvertrages in einem wesentlichen Irrtum befunden habe, und dass er keine Möglichkeit gehabt habe, bestehende AHV-Forderungen auch nur zu erkennen, geschweige denn zu bezahlen. Im Vergleich habe man unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es ein retro-aktives Löschen von Handelsregistereinträgen nicht gebe, akzeptiert, dass die Handelsregistereinträge bestehenblieben. Wem Organstellung zukomme, ergebe sich danach, ob eine Person tatsächlich die Funktion eines Organs erfülle (BGE 114 V 218). A. und B. hätten es verstanden, den Beklagten an der Ausübung der wahren Geschäftsleitungsfunktionen zu hindern, was schliesslich auch zum Konkurs der Gesellschaft geführt habe.
3. a) Der Beklagte hat mit Aktienkaufvertrag vom 22.1.1992 von A. die 50 Inhaberaktien der X. AG im Nominalwert von je Fr 1000.- zu einem Gesamtpreis von Fr. 1200000.- erworben und damit die X. AG zur selbständigen Führung ab 1. Februar 1992 übernommen. Eine Gerichtsexpertise der … vom 5.9.1995 über den Unternehmungswert der Gesellschaft per 31.12.1991 ergab jedoch einen Ertragswert von Fr. 33000.- und einen negativen Substanzwert von Fr. 390000.-. Die Expertin hielt hiezu fest, dass bei einem negativen Substanzwert erst einmal finanzielle Mittel in die Firma hineingebracht werden müssten, damit die Firma handelsrechtlich nicht mehr überschuldet sei und betriebswirtschaftlich lebensfähig werde. Selbst in Berücksichtigung des bescheidenen Ertragswertes ergebe sich in Anbetracht des negativen Substanzwertes kein positiver Unternehmungswert (S. 7-10).
Die Expertin stellte im weiteren fest, gemäss Buchhaltung, zuzüglich abgegrenzte Zinsen, hätten sich die offenen Forderungen der Gesellschaft gegenüber A. am 31. Dezember 1991 auf Fr. 447898.- und am 30. Juni 1992 auf Fr. 689999.- belaufen. Davon seien Fr. 240000.- als gedeckt zu betrachten. Unter diesen Umständen sei die Firma am 30. Juni 1991 und am 31. Dezember 1992 bereits überschuldet gewesen, und eine Benachrichtigung des Richters hätte sich aufgedrängt (Art. 725 Abs. 2 OR) (S. 15, 17, Beilage III, Ziff. 118).
Damit steht fest, dass der Beklagte eine überschuldete, nicht lebensfähige bzw. sanierungsbedürftige Gesellschaft erwarb. Die Parteien sind in der Folge denn auch vergleichsweise übereingekommen, den Aktienkaufvertrag vom 22. Januar 1992 ex nunc aufzuheben und die Gerichtskosten dem Aktienverkäufer zu überbinden.
b) Die Expertin bezeichnet die Buchhaltung für nicht ordnungsgemäss (S. 13f.). Es fehlten teilweise Unterlagen wie Debitoren-, Kreditoren- und Inventarlisten (S. 2). Die Buchhaltung für das Jahr 1991 weise nur Saldobuchungen aus. Details zu diesen Saldobuchungen könnten nicht vorgelegt werden. Auch verschiedene Kreditorenrechnungen fehlten (S. 3). Offenbar ist die von B. geführte Buchhaltung für das Jahr 1991 auf einem EDV-System ausgeführt worden, das abstürzte (S. 14). Ausstehende AHV-Rechnungen seien am 22. Januar 1992 aus der Buchhaltung nicht ersichtlich gewesen (Buchungen nach dem Vereinnahmeprinzip / kein Passivkonto) (S. 14). Daraus erhellt, dass sich der Beklagte beim Aktienkauf keinen zuverlässigen Überblick über die tatsächliche finanzielle Lage der Gesellschaft verschaffen konnte.
c) Der Erwerb der Aktien wurde von der Kaufpreiszahlung abhängig gemacht. Gemäss Vertrag hatte der Beklagte pro Fr. 20000.- Kaufpreiszahlung eine Aktie erhalten (Ziff. 2 des Kaufvertrages). Nach Erwerb der ersten Aktie sollte der Beklagte die Unterzeichnungsberechtigung für die AG, und zwar - bis zum vollständigen Erwerb der Aktien - Kollektivunterschrift zu zweien zusammen mit B. erhalten (Ziffer 4). Die Aktien wurden bis zur vollständigen Übernahme bei der … deponiert, wobei bis zu diesem Datum der Beklagte bereits die Aktionärsrechte wahrnehmen konnte (Ziffer 5). Der administrative Bereich der AG war bis zum vollständigen Erwerb der Aktien durch B. zu führen (Ziffer 8).
Aktenkundig ist das Protokoll über die konstituierende Sitzung des Verwaltungsrates der X. AG vom 7. Juli 1992 (Editionsakt. BB 29). Dabei wurde der Beklagte mit Einzelunterschrift als Präsident in den Verwaltungsrat gewählt, während B. im Verwaltungsrat verblieb, ebenfalls mit Einzelunterschrift. Diese Änderungen wurden am 28. Juli 1992 im Handelsregister eingetragen und am 6. August 1992 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert (KB 1). Die Löschung des Eintrages erfolgte am 23. Oktober 1992 mit Publikation am 4. November 1992 (KB 1).
Der Kläger konnte somit de jure erst knapp drei Monate vor Konkurseröffnung als Präsident des Verwaltungsrates Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen. Aufgrund der konkreten aktenkundigen Begleitumstände ist anzunehmen, dass diese Einflussnahme wegen des vereinbarten Konzeptes der Geschäftsübernahme (gestaffelte Aufnahme der Geschäftsführung, Verbleiben von B. im Verwaltungsrat) und den zwischenzeitlich aufgetretenen Zwistigkeiten zwischen den Vertragsparteien empfindlich gestört war.
4. Aufgrund der dargelegten Sach- und Rechtslage ist für das Gericht weder das Verschulden des Beklagten noch der Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Verhalten des Beklagten erstellt.
Ende Juli 1992, als der Beklagte in den Verwaltungsrat trat, war von der eingeklagten Schadenersatzforderung per 10. Juli 1992 die 2. Quartal Abrechnung im Betrage von Fr. 3706.40 fällig (bei dieser Position macht die Klägerin des weiteren Mahngebühren von Fr. 20.- und Verzugszins/Kosten Zahlungsbefehl von Fr. 109.60 geltend). Kurz vor Konkurseröffnung, nämlich am 10. Oktober 1992, wurde die 3. Quartal-Abrechnung 1992 im Betrage von Fr. 4636.40 fällig, während die Nachzahlungsverfügung 1991 im Betrage von Fr. 6996.70 erst nach der Konkurseröffnung erging (Schreiben Klägerin v. 13.8.1996).
Mitte 1992 war die Gesellschaft, wie die Gerichtsexpertise nachträglich ergab, bereits aus Gründen, die nicht in der Person des Beklagten zu suchen sind, überschuldet und konkursreif. Dem Beklagten wäre mithin einzig vorzuwerfen, dass er dazumal nicht umgehend den Konkurs anmeldete, um so nicht weitere nicht bezahlbare Sozialversicherungsbeiträge auflaufen zu lassen bzw. weiteren Schaden zu verhindern. Dass er indes - nachdem er für immerhin Fr. 1,2 Mio. die Aktien käuflich erwarb - zunächst (noch) an eine positive Geschäftsentwicklung glaubte und nicht gleich zum Konkursrichter lief, gereicht ihm noch nicht zum Vorwurf, zumal für ihn die wahre finanzielle Lage des Unternehmens noch nicht in vollem Umfange erkennbar war. Zudem liefen die Sozialversicherungsbeiträge nur für drei weitere Monate auf.
Zu Recht beruft sich im übrigen die Klägerin für die erste Jahreshälfte 1992 nicht auf eine materielle Organstellung des Beklagten. Selbst wenn eine solche anzunehmen wäre, könnte man ihm die Nichtbezahlung der eingeklagten Forderungen nicht vorwerfen, da - wie erwähnt - bereits anfangs 1992 die Überschuldung bestanden hat (vgl. oben Erw. 3a).
Schliesslich ist zu erwähnen, dass der Beklagte die Bezahlung des Betrages gemäss der nach dem Konkurs ergangenen Nachzahlungsverfügung 1991 in jedem Falle nicht mehr hätte beeinflussen können (VGE 77/95 v. 4.10.1995, Erw. 2b), wie dies die Klägerin in ihrem Schreiben vom 13. August 1996 auch anerkennt.
Die Klage ist deshalb abzuweisen.
(VGE 137/94 vom 28. August 1996).
Arbeitslosenversicherung
- Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV). Anforderung an Nachweis einer gesundheitsbedingten Unzumutbarkeit.
Aus den Erwägungen:
2. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, wegen der besonders während der Mittagszeit sehr hektischen und körperlich sehr belastenden Arbeiten seien bei ihm erhebliche gesundheitliche Probleme aufgetreten wie übermässige Nervosität und Rückenschmerzen auch nach der Arbeit und Schlafstörungen in der Nacht. Es sei ihm deshalb nach seiner Meinung nichts anderes übriggeblieben, als das Arbeitsverhältnis nach einer Woche wieder aufzulösen. Eine Arbeit ist u.a. dann zumutbar, wenn sie dem Alter, den persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand des Arbeitslosen angemessen ist (Art. 16 Abs. 1 Bst. c AVIG). Werden medizinische oder gesundheitsgefährdende Gründe als Unzumutbarkeitsgründe angeführt, so müssen diese durch ein eindeutiges Arztzeugnis oder ein Gutachten belegt sein (VGE 130/93 v. 22.12.1993, E. 2d, Prot. 1404ff.; K. Spühler, Grundriss des Arbeitslosenversicherungsrechts, S. 47; H. U. Stauffer, in BJM 1982, S. 239; G. Gerhards, Kommentar zum AVIG, N 14 zu Art. 30, S. 366). Der Beschwerdeführer vermag kein ärztliches Zeugnis für die von ihm angeführten Gesundheitsstörungen anzuführen. Zwar entspricht es der Lebenserfahrung, dass Arbeit im Gastgewerbe, namentlich zu Stosszeiten (Mittagessenszeit) hektisch sein kann. Ebenso trifft es zu, dass sich ein junger Mensch leichter und rascher an einen hektischen Arbeitsrhythmus gewöhnen kann, als ein Arbeitnehmer, der im 58. Altersjahr steht. Indessen wäre es dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen, den Arbeitsversuch nicht nach so kurzer Zeit bereits abzubrechen. Ein gewisses Selbstverschulden im Sinne von Art. 44 Bst. b AVIV liegt deshalb vor.
(VGE 5/96 vom 29. Mai 1996).
Arbeitslosenversicherung
- Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei Nichtannahme einer Zwischenverdienstarbeit.
Aus den Erwägungen:
2. d) Aus den vorliegenden Unterlagen ist zu entnehmen, dass der offerierte Bruttolohn Fr. 2750.- ausmachte, derweil der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin Fr. 4875.- (vgl. Unterlagen der Arbeitslosenkasse) beträgt. Somit erreicht der offerierte Bruttolohn nicht 70% des versicherten Verdienstes, weshalb die zugewiesene Arbeit nach Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG grundsätzlich unzumutbar ist, es sei denn, die Versicherte erhalte Kompensationsleistungen nach Art. 24 AVIG. Mit der Neuregelung von 1995 wurde eine lohnmässig an sich nicht zumutbare Arbeit gewissermassen zumutbar und damit „zuweisungsfähig gemacht". Eine lohnmässig unzumutbare Arbeit (= Lohn von weniger als 70 bzw. 80 Prozent der ALE) ist nach der neuen Regelung so lange zumutbar, als die Versicherte über die Zwischenverdienst-Regelung von Art. 24 AVIG ALE-Kompensationszahlungen erhält (vgl. Gerhard Gerhards, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts, Bern 1996, S. 122, Rz 117). Somit verhält es sich so, dass die Versicherte eine lohnmässig an sich unzumutbare Arbeit abgelehnt hat, welche als Zwischenverdienst unter Berücksichtigung der Kompensationszahlungen nach Art. 24 AVIG für 1 Jahr zumutbar geworden wäre (vgl. Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG i.V.m. Art. 24 Abs. 4 AVIG). Beizupflichten ist der Vorinstanz, dass die verschuldete Nichtannahme einer solchen Zwischenverdiensttätigkeit einen Verstoss gegen die in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierte Schadenminderungspflicht darstellt, welche eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG rechtfertigt (vgl. dazu auch das nachfolgende Präjudiz, publiziert in BGE 122 V 40f.).
Das Eidg. Versicherungsgericht hat in einem Urteil vom 24. Jan. 1996 unter der Herrschaft des alten Rechts festgehalten:
- dass der Zweck der Einstellung als versicherungsrechtliche Sanktion die angemessene Mitbeteiligung des Versicherten am Schaden ist, den er durch sein pflichtwidriges Verhalten gegenüber der Arbeitslosenversicherung natürlich und adäquat kausal verursacht hat;
- dass für die Beurteilung der Frage, inwiefern der Arbeitslosenversicherung ein Schaden entsteht, wenn der Versicherte eine ihm zugewiesene zumutbare Arbeit ablehnt, von Bedeutung ist, welche versicherungsrechtlichen Folgen ein pflichtgemässes Verhalten zeitigte;
- dass mit der Aufnahme einer zumutbaren Arbeit gemäss Art. 16 Abs. 1 AVIG (in der bisherigen Fassung) die Arbeitslosigkeit beendet war, und der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder nicht mehr besteht, derweil der Versicherte bei Annahme und Ausübung einer zumutbaren Zwischenverdienstarbeit weiterhin als arbeitslos gilt, da er im Rahmen von Art. 24 AVIG Anspruch auf Ausgleich der Differenz zwischen dem versicherten Verdienst und dem Zwischenverdienst hat;
- dass dementsprechend der Arbeitslosenversicherung durch die pflichtwidrige Ablehnung einer zumutbaren Arbeit ein verschieden hoher Schaden entstehe, je nachdem, ob es sich um eine zumutbare Tätigkeit im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AVIG oder im Sinne von Art. 16 Abs. 1bis AVIG (Zwischenverdienst mit Kompensationsleistungen) handle;
- dass dieser Konstellation bei der Bemessung des vom Versicherten zu tragenden Anteils an diesem Schaden dadurch Rechnung zu tragen sei, dass der Versicherte bei Ablehnung einer durch das Arbeitsamt zugewiesenen zumutbaren Zwischenverdienstarbeit (gemäss Art. 16 Abs. 1bis AVIG) in der Anspruchsberechtigung nur soweit eingestellt werden könne, als der Anspruch auf ALE den Anspruch auf Differenzausgleich übersteige;
- dass Gegenstand der Einstellung der betragliche Unterschied der beiden Taggelder sei;
- dass bei der Bemessung der Einstellungsdauer der gleiche Verschuldensmassstab anzulegen sei wie im Falle der Ablehnung einer nach Art. 16 Abs. 1 AVIG zumutbaren Arbeit;
- und dass diese Betrachtungsweise einstellungsrechtlich die zwangsläufige Folge davon sei, dass nach Art. 16 Abs. 1bis AVIG die Pflicht zur Annahme auch einer lohnmässig unzumutbaren Arbeit nur bestehe, wenn, soweit und solange der Versicherte Anspruch auf Differenzausgleich habe (vgl. BGE 122 V 40f.).
In Anlehnung an diese höchstrichterliche Rechtsprechung ist in dem Sinne eine Korrektur vorzunehmen, als die verfügten 30 Einstellungstage auf den betraglichen Unterschied zwischen der Arbeitslosenentschädigung (Taggeldanspruch) einerseits und den Kompensationszahlungen anderseits (welche bei Annahme der zugewiesenen Stelle geschuldet gewesen wären) beschränkt werden. Dies rechtfertigt sich deshalb, weil die Versicherte mit dem von ihr verschuldeten Verhalten der Arbeitslosenversicherung nur hinsichtlich des Differenzbetrages einen Schaden verursacht hat. Anzufügen ist, dass die Dauer der Einstellung (auf der Basis des erwähnten Differenzbetrages) keinen Anlass zur Beanstandung gibt.
(VGE 216/96 vom 11. Dezember 1996).
Arbeitslosenversicherung
- Keine Einstellung in der Anspruchsberechtigung, da eine vom Arbeitsamt zugewiesene (und von der Versicherten abgelehnte) Praktikumsstelle in einer Übungsfirma für eine Versicherte mit 30jähriger reichhaltiger Berufserfahrung nicht als angemessene Massnahme im Sinne von Art. 17 Abs. 3 lit. a AVIG anzusehen ist.
Aus den Erwägungen:
3. c) (…) Zusammenfassend ist zu betonen, dass eine Praktikumsstelle in einer Übungsfirma vor allem dort Sinn macht, wenn es um junge Berufsleute mit fehlender Berufserfahrung geht oder um Wiedereinsteiger, welche nach längerer Absenz wiederum ins Erwerbsleben einsteigen wollen oder um Berufsleute, die beispielsweise aus gesundheitlichen Gründen (von einer körperlich schweren Arbeit) auf eine Büroarbeit umgeschult werden sollen. In all diesen Fällen kann es sinnvoll sein, die regelmässig in einem Büroalltag anfallenden Handlungsabläufe in einer Übungsfirma zu trainieren und so die Chancen auf eine Anstellung in einer „echten" Firma zu verbessern. Im konkreten Fall kann - ausgehend von den reichhaltigen, langjährigen und ununterbrochenen beruflichen Erfahrungen der Versicherten - der von der Vorinstanz angeordnete Kursbesuch in der erwähnten Übungsfirma nicht als angemessener Umschulungs- oder Weiterbildungskurs im Sinne von Art. 17 Abs. 3 lit. a AVIG betrachtet werden. Bei dieser konkreten Sachlage trifft die Versicherte kein Vorwurf, wenn sie den betreffenden (für sie unangemessenen) Kurs nicht besucht hat. Vielmehr ist im Einklang mit der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass derartige Kursbesuche in Übungsfirmen für Personen (mit fehlender Praxis im Büroalltag) vorzusehen sind, welche von diesem Angebot profitieren können. (…)
(VGE 219/96 vom 11. Dezember 1996).
Familienzulagen
- Dauer des Anspruchs im Ausbildungsfalle (§ 6 Abs. 4 lit. b, Gesetz über die Familienzulagen, FZG, nGS III/365). Beim Wohnsitz- bzw. Aufenthaltserfordernis in der Schweiz ist auf den tatsächlichen Wohnsitzbegriff des Art. 23 Abs. 1 ZGB abzustellen.
Aus den Erwägungen:
1. Der Arbeitgeber des Beschwerdeführers ist dem Gesetz über die Familienzulagen (FZG, nGS III/365) unterstellt, weshalb der Beschwerdeführer grundsätzlich für seinen Sohn A. Anspruch auf Kinderzulagen hat (§ 7 i.V. mit § 2 FZG).
2. Der Anspruch auf Kinderzulagen dauert grundsätzlich bis zum vollendeten 16. Altersjahr des Kindes. Der Anspruch wird verlängert für ledige Kinder mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, sofern sich die Kinder in Ausbildung befinden. Der Anspruch dauert diesfalls so lange bis die Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann, längstens jedoch bis zum vollendeten 25. Altersjahr (§ 6 Abs. 3 und 4 FZG).
3. A. besuchte vom 4. Juli 1994 bis am 26. August 1994 ein College (…) in London (act. VI 2). Anschliessend besuchte er an der gleichen Schule einen einjährigen Grundkurs in … (act. VI 3). Ab dem 25. September 1995 bis voraussichtlich im Juli 1998 absolviert er ein Studium am … College … (act. VI 4a).
Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung den Kinderzulagenanspruch unter Hinweis auf § 6 FZG verweigert mit der Begründung, es fehle ab Juli 1994 am Erfordernis des Wohnsitzes in der Schweiz von A.
a) Die Kantone können auf dem Gebiet der Familienzulagen autonom legiferieren. Ausgenommen hievon ist die Familienzulagenordnung auf dem Gebiet der Landwirtschaft, für welche der Bund von seiner Legiferierungskompetenz gemäss Art. 34quinquies Abs. 2 BV Gebrauch gemacht hat. Wo die Kantone ihre autonome Gesetzgebungskompetenz wahrnehmen, steht ihnen ein grosser Gestaltungsspielraum zu. Das Bundesgericht hat wiederholt erkannt, eine kantonale Regelung, welche vorsehe, dass für Kinder mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland keine Ausbildungszulagen ausgerichtet werden, sei verfassungskonform (BGE v. 22.2.1991 i.S. I.; 2P.42/1990 und BGE 114 Ia 1ff.). Diese Rechtsprechung gilt auch für § 6 Abs. 4 des schwyzerischen FZG, wobei anzumerken ist, dass das schwyzerische FZG die Unterscheidung in Kinderzulagen und Ausbildungszulagen nicht kennt, sondern auch die Zulagen, welche für die über 16jährigen ausgerichtet werden, als Kinderzulagen bezeichnet.
b) Der Aufenthalt an einem Orte zum Zwecke des Besuches einer Lehranstalt begründet gemäss Art. 26 ZGB keinen Wohnsitz. Würde man auf diese Bestimmung abstellen, so liefe § 6 Abs. 4 FZG, welcher die Bezugsberechtigung für über 16jährige in Ausbildung auf „ledige Kinder mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz beschränken will" leer und bliebe praktisch ohne jede Bedeutung. Von daher ist nach dem Sinn und Zweck des FZG auf den tatsächlichen Wohnsitzbegriff des Art. 23 Abs. 1 ZGB abzustellen. Zudem bestimmt sich der Wohnsitzbegriff des im Ausland lebenden Kindes seit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18.12.1987 (SR 291) immer nach IPRG, und auch dieses Gesetz knüpft in Art. 20 Abs. 1 lit. b am Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes an. Das Bundesgericht hat in Anwendung von § 12 des thurgauischen Kinderzulagengesetzes erkannt, der Begriff „Kinder mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland" müsse so verstanden werden, dass sich diese Einschränkung auf die tatsächlich im Ausland wohnenden Kinder beziehe (BGE v. 22.2.1991, E.5b, S. 13). Somit hat derjenige, welcher für ein mehrjähriges Studium sich im Ausland befindet, keinen Anspruch auf Kinderzulagen. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen, und es kann an der Rechtsprechung gemäss VGE 183/93 v. 23.2.1994, wonach bis zum Eintritt der Mündigkeit des Kindes in jedem Fall der elterliche Wohnsitz massgebend ist, nicht festgehalten werden.
c) Ob diese Gesetzgebung, welche Eltern, deren Kinder die Ausbildung im Ausland absolvieren, benachteiligt, de lege ferenda glücklich und sachlich richtig ist, erscheint allerdings zumindest als fraglich. Zu beachten ist einerseits, dass Ausbildungslehrgänge im Ausland und die damit verbundenen Sprachkenntnisse für die junge Bevölkerungsgeneration der Schweiz von erheblicher Bedeutung ist für das wirtschaftliche Fortkommen. Im weiteren ist zu beachten, dass ein Student, der im Ausland studiert, den Kanton Schwyz von den Hochschulbeiträgen an die schweizerischen Universitäten entlastet.
Indessen hat das Gericht die Gestaltungsfreiheit der gesetzgebenden Organe bei der Ausgestaltung von gesetzlichen Regeln zu beachten (nStPS 1996, S. 57f.)
(VGE 212/95 vom 25. Mai 1996).