A. GERICHTSPRAXIS
I. Verwaltungsgericht
Verfahren
–
Zuständigkeit. Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages ist
keine anfechtbare Verfügung. Verweis auf das Klageverfahren (Erw. 3,4).
–
Übergangsrecht (§ 64 Personal- und Besoldungsverordnung, nGS I 50).
Umgestaltung von privatrechtlichen Arbeitsverträgen (Erw. 2).
Aus
dem Sachverhalt:
Der
Bezirksrat X. wählte vor 1992 Y. als Mitarbeiter auf zivilrechtlicher Basis.
1993 unterbreitete der Bezirksrat dem Mitarbeiter einen Anstellungsvertrag,
welchen dieser jedoch nicht unterzeichnete. Der Bezirksrat löste das
Anstellungsverhältnis per Ende Juli 1994 auf. Dagegen erhob der Mitarbeiter
beim Regierungsrat Beschwerde. Der Regierungsrat trat auf die Beschwerde nicht
ein. Das Verwaltungsgericht wies eine dagegen geführte Beschwerde ab.
Aus
den Erwägungen:
1.
Nach Auffassung des Regierungsrates liegt kein hoheitliches, sondern ein
vertragliches Rechtsverhältnis zwischen den Parteien vor. Die angefochtene Kündigung
stelle demzufolge keine Verfügung im Sinne von § 6 VRP dar, welche beim
Regierungsrat mittels Verwaltungsbeschwerde angefochten werden könne. Mangels
Zulässigkeit des Rechtsmittels ist er deshalb auf die Beschwerde nicht
eingetreten.
2.
Vorliegendenfalls ist vorerst zu beurteilen, ob der Bf. öffentlich-rechtlich
oder privatrechtlich angestellt war. Wird das Rechtsverhältnis als
privatrechtlich beurteilt, so sind zur Beurteilung arbeitsrechtlicher
Streitigkeiten die Zivilgerichte zuständig. Wird jedoch das Rechtsverhältnis
als öffentlich-rechtlich qualifiziert, ist in einem zweiten Schritt zu
entscheiden, ob die Anstellung durch eine Verfügung erfolgte oder ob ein öffentlich-rechtlicher
Vertrag vorliegt.
a)
Der Regierungsrat hat die Frage, ob das Anstellungsverhältnis öffentlich-rechtlicher
oder privatrechtlicher Natur ist, offen gelassen. Diese Haltung ist der
Rechtssicherheit nicht förderlich, da der Bf., selbst wenn der Entscheid des
Regierungsrates geschützt würde, nach wie vor im unklaren bleibt, ob überhaupt
die Verwaltungsbehörden bzw. das Verwaltungsgericht oder die Zivilgerichte in
seinem Falle zur Beurteilung der arbeitsrechtlichen Streitigkeit zuständig
sind.
b)
Mit Schreiben vom … hat der Bezirksrat dem Bf. mitteilen lassen, er sei am …
als Mitarbeiter zivilrechtlich gewählt worden. Der Begriff der «Wahl», der
auch im Ingress verwendet wird, deutet auf ein öffentlich-rechtliches Verhältnis
(§ 37 Abs. 1 KV, § 57 KV, § 7 Abs. 1 der Personal- und Besoldungsverordnung
vom 26.6.1991
(nGS I 50). Aus der Verwendung des Begriffs «zivilrechtlich gewählt» kann
somit nicht eindeutig abgeleitet werden, welcher Rechtsordnung das
Anstellungsverhältnis unterstand.
c)
In der Mitteilung vom … wird weiter ausgeführt, die Anstellungsbedingungen
richteten sich nach dem kantonalen Besoldungsreglement.
Nach
der im Zeitpunkt der Anstellung des Bf. massgebenden kantonalen Verordnung über
die Besoldung der Behörden und das Dienstverhältnis des Staatspersonals vom 20.11.1968
(GS 15, S. 549) unterschied das kantonale Recht zwischen «Beamten» und «Funktionären
im Dienstvertragsverhältnis» (§ 1 und § 2 Abs. 1 der Besoldungsverordnung).
Hingegen kannte das damalige kantonale Recht das Institut des öffentlich-rechtlichen
Angestelltenverhältnisses nicht.
d)
Aus der Verwendung des Begriffs «zivilrechtlich» und dem Verweis auf das
damals geltende kantonale Recht, das lediglich die Kategorien des öffentlich-rechtlichen
Beamten und des zivilrechtlichen Angestellten kannte, muss auf ein ursprünglich
zivilrechtliches Vertragsverhältnis zwischen dem Bf. und dem Bezirk geschlossen
werden.
e)
Mit Erlass der Personal- und Besoldungsverordnung vom 26.6.1991 (vGS I 50) hat
der kantonale Gesetzgeber das zivilrechtliche Dienstverhältnis abgeschafft. Das
Dienstverhältnis zwischen dem Kanton und dem Mitarbeiter ist öffentlich-rechtlich
(§ 6 Abs. 1 Personal- und Besoldungsverordnung). Begründet wird das Dienstverhältnis
entweder durch Wahl (Beamte) oder durch Vertrag (Angestellte) (§ 7 und 8
Personal- und Besoldungsverordnung).
Gemäss
der Übergangsbestimmung von § 64 Abs. 2 wurden privatrechtliche Arbeitsverträge
auf den 1. Januar 1992 nach den Vorschriften des neuen Rechts in öffentlich-rechtliche
Verträge umgestaltet.
f)
Wie sich aus dem Entwurf eines Anstellungsvertrages zwischen dem Beschwerdeführer
und dem Bezirk vom 15.1.1993
ergibt, hat der Bezirk die kantonale Personal- und Besoldungsverordnung vom 26.6.1991
und die Vollzugsverordnung zur Personal- und Besoldungsverordnung vom 3.
Dezember 1991 für die Mitarbeiter des Bezirkes als verbindlich erklärt. Dies
besagt, dass lediglich noch öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse
zugelassen sind, und die bisherigen privatrechtlichen Dienstverhältnisse in öffentlich-rechtliche
umgestaltet werden müssen.
g)
Vorliegendenfalls hat der Bf. die Unterzeichnung des Anstellungsvertrages
verweigert. Dies besagt jedoch, wie nachfolgend zu zeigen ist, nicht, dass das
ursprüngliche privatrechtliche Dienstverhältnis weiterhin Bestand hat und
keine Umwandlung stattgefunden hat.
Dem
Bf. musste aufgrund des Anstellungsvertragsentwurfs vom 15.1.1993 klar sein, dass
mit der Übernahme der kantonalen Personal- und Besoldungsverordnung sein
Dienstverhältnis in ein öffentlich-rechtliches Angestelltenverhältnis
umgestaltet wurde (Ziffer I, 1 und 2, II 1 des Vertrags).
Dies
belegt denn auch das Verhalten des Bf. klarerweise. Gemäss § 15 Abs. 2 litera
b der Personal- und Besoldungsverordnung beträgt die Kündigungsfrist bei
Angestellten nach Ablauf der Probezeit 3 Monate. Im Entwurf des
Anstellungsvertrages wurde diese Frist auf sechs Monate verlängert, und der Bf.
hat sich im Beschwerdeverfahren auf diese sechsmonatige Kündigungsfrist
berufen. Diesem Begehren hat der Bezirksrat mit Beschluss vom 22.7.1994
entsprochen und das Vertragsverhältnis bis
31.10.1994
verlängert. Wäre der Bf. der Auffassung gewesen, die Gegenzeichnung des
Anstellungsvertrages sei für das Zustandekommen wesentlich, wäre die Berufung
auf die sechsmonatige Kündigungsfrist nicht erfolgt und rechtsmissbräuchlich.
Der
Bf. führt denn auch in der Beschwerdeschrift vom 28.7.1994,
S. 3 selber aus, seine Anstellung sei aufgrund des massgebenden Wortlautes der
Verordnung ganz klar öffentlich-rechtlicher Natur.
Aus
all dem ergibt sich, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Bf. und dem Bezirk
im Zeitpunkt der Auflösung als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist.
3.
Der Bf. vertritt im weitern im Unterschied zum Regierungsrat die Auffassung, die
Kündigung stelle eine anfechtbare Verfügung dar, und der Regierungsrat habe zu
Unrecht die Zulässigkeit der Verwaltungsbeschwerde verneint.
a)
Mittels Verwaltungsbeschwerde sind unter anderem Verfügungen anfechtbar (§ 36
Abs. 1 litera VRP). Verfügungen sind hoheitliche, individuelle und einseitige
Anordnungen einer Behörde, mit welchen Rechte und Pflichten bestimmter Personen
begründet, abgeändert oder aufgehoben werden, das Bestehen, Nichtbestehen oder
der Inhalt von Rechten und Pflichten festgestellt wird oder Begehren auf Begründung,
Änderung oder Feststellung von Rechten und Pflichten abgewiesen oder durch
Nichteintreten erledigt werden (§ 6 Abs. 1 litera a–c VRP).
b)
Das Begriffsmerkmal der einseitigen Anordnung besagt, dass eine Anordnung nicht
durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zweier oder mehrerer
Rechtssubjekte zustande kommt, sondern aufgrund der Willensäusserung eines
einzelnen Subjektes, nämlich der Behörde. Die Behörde gestaltet die
Rechtsbeziehung zwischen dem Bürger und dem Staat mit autoritativer Wirkung
einseitig hoheitlich (Rolf Heinrich Haltner, Begriff und Arten der Verfügung im
Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, 1979, S. 41ff.; Ulrich Häfelin/Georg Müller,
Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1990, N. 688). Das Begriffsmerkmal
der «Einseitigkeit der Anordnung» bildet somit das massgebliche
Unterscheidungskriterium zum öffentlich-rechtlichen Vertrag.
c)
Wie bereits bei der Prüfung der Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses zwischen
dem Bf. und dem Bezirk dargetan hat der Bezirk auf die Schaffung einer eigenen
Personalverordnung verzichtet und mit wenigen Ausnahmen die kantonale Personal-
und Besoldungsverordnung übernommen.
Danach
wird das Dienstverhältnis eines Beamten durch Wahl begründet, und Angestellte
werden mit einem öffentlich-rechtlichen Vertrag angestellt.
Entgegen
der Auffassung des Bf. erfolgt die Anstellung somit nicht mehr durch eine
Anstellungsverfügung, sondern durch übereinstimmende Willenserklärung der
Parteien. Die Anstellung eines Mitarbeiters ist somit, soweit kein Beamtenverhältnis
begründet wird, keine Verfügung im Sinne von § 6 VRP, ebensowenig die Auflösung
des Vertragsverhältnisses. Dies ergibt sich auch aus § 62 der Personal- und
Besoldungsverordnung. Mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind einzig gewisse
Eingriffe ins Beamtenverhältnis anfechtbar. Die Auflösung des Angestelltenverhältnisses
fällt, wie aus den Verweisen zu schliessen ist, nicht darunter.
Angesichts
der Übernahme der kantonalen Personal- und Besoldungsverordnung durch den
Bezirk und der darin getroffenen öffentlich-rechtlichen Vertragsregelung für
die Angestellten ist der Regierungsrat zu Recht auf die Beschwerde nicht
eingetreten, und der Entscheid des Regierungsrates ist zu schützen.
4.
Der Bf. ist somit auf das Klageverfahren zu verweisen. Gemäss § 67 Abs. 1
litera d VRP beurteilt das Verwaltungsgericht vermögensrechtliche
Streitigkeiten aus einem dem öffentlichen Recht unterstellten Dienstverhältnis
als einzige Instanz.
Aus
verfahrensökonomischen Gründen drängt es sich jedoch auf, die Beschwerde und
die Beschwerdeantwort als Klage und Klageantwort entgegenzunehmen und den
Parteien die Möglichkeit eines zweiten Schriftenwechsels zu gewähren. Zur
Beurteilung stehen lediglich die Anträge auf Feststellung der Nichtigkeit bzw.
Unzulässigkeit der Kündigung vom 18.4.1994.
(VGE
609/94 vom 25. November 1994).
Verfahren
–
Nichtanfechtbare Verfügung. Der Natur nach sofort vollstreckbare Verfügung
(§ 3 lit. c VRP). Zeitlich dringende Verfügung (§ 54 lit. e VRP).
Aus
den Erwägungen:
1.
a) Nach § 25 der Verordnung über das Bestattungs- und Friedhofwesen (FriedhofV,
nGS V/608) sollen Leichen frühestens 48 Stunden, spätestens aber 120 Stunden
nach dem Eintritt des Todes bestattet oder kremiert werden. Nachdem infolge der
Uneinigkeit unter den Angehörigen innert der 120stündigen Frist (5 Tage) weder
eine Bestattung noch eine Kremation durchgeführt worden war, entstand
Handlungsbedarf für den Gemeinderat bzw. den Gemeindepräsidenten, dem die
Aufsicht über das Friedhof- und Bestattungswesen obliegt (§ 4 FriedhofV).
Der
Gemeindepräsident ordnete am … die Erdbestattung auf dem Friedhof in … an
und liess diese sofort ausführen.
b)
Der Regierungsrat hat geprüft, ob gegen diese Bestattungsanordnung überhaupt
Beschwerde geführt werden kann. Er hat darauf hingewiesen, dass die Verordnung
über die Verwaltungsrechtspflege (VRP, nGS 225) nicht anwendbar ist auf die
ihrer Natur nach sofort vollstreckbaren Verfügungen (§ 3 lit. b VRP). Er hat
erwogen, dass unter diese Verfügungen vor allem Massnahmen fallen, die zum
Schutze gefährdeter Polizeigüter getroffen werden. Die angefochtene
Bestattungsanordnung sei ihrer Natur nach sofort vollstreckbar gewesen, da die
maximale Bestattungs-/Kremationsfrist gemäss § 25 FriedhofV abgelaufen gewesen
sei und eine Beschwerdemöglichkeit mit Suspensivwirkung die getroffene
Massnahme aus gesundheitspolizeilichen Überlegungen ernsthaft in Frage gestellt
hätte.
c)
Das Verwaltungsgericht erachtet die regierungsrätliche Rechtsauffassung als
richtig. Zu ergänzen ist noch, dass sich aus § 54 lit. e VRP eine nähere
Umschreibung der sofort vollstreckbaren Verfügungen ergibt. Danach ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen und Entscheide, die
sich beziehen auf zeitlich dringende Verfügungen, die zur Wahrung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung oder aus gesundheitspolizeilichen Gründen getroffen
werden. Die Setzung einer Maximalfrist für die Bestattung oder Kremation von
Leichen ist eine aus gesundheitspolizeilichen Gründen erlassene Norm. Die in §
25 FriedhofV gesetzte Frist würde nicht nur geritzt, sondern völlig aus den
Angeln gehoben, wenn im Streitfall über Ort und Art der Bestattung ein
Beschwerdeverfahren durchgeführt werden könnte. Nur schon die Beschwerdefrist
beträgt das Vierfache der Maximaldauer gemäss § 25 FriedhofV.
(VGE
621/94 vom 27. Oktober 1994).
Verfahren
–
Rechtliches Gehör. Trotz seiner formellen Natur erfüllt es keinen
leeren Selbstzweck.
Aus
den Erwägungen:
3.
b) Des weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die Frage der Sicherheit
der Kantonsstrasse (Dispositiv Ziffer 5) falle in die Zuständigkeit des
Baudepartementes (§ 12 Strassenbauverordnung, nGS 410), während für die
Dispositiv-Ziffern 3 und 7 (Betriebseinstellung und Entfernung der Nebenanlagen)
das Amt für Raumplanung zuständig sei (Art. 24 Abs. 2 RPG, § 76 Abs. 2 PBG).
Duplicando begründet der Regierungsrat seine Zuständigkeit mit § 9 Abs. 2 VRP.
Diese Bestimmung besagt: «Sind in der gleichen Angelegenheit neben dem
Regierungsrat noch kantonale Amtsstellen zum Erlass von Anordnungen zuständig,
kann der Regierungsrat eine einheitliche Verfügung erlassen». Die zitierte
Regelung ist am 1. Februar 1989 in Kraft gesetzt worden, der hier angefochtene
RRB datiert aber bereits vom 26. April 1988. Im damaligen Zeitpunkt galt mithin
die alte Rechtslage. Danach akzeptierte das Verwaltungsgericht eine aus
verfahrensökonomischen Gründen ad hoc beanspruchte regierungsrätliche Verfügungskompetenz
nicht (EGV-SZ 1987, S. 22). In der Folge wurde deshalb § 9 Abs. 2 VRP eingeführt.
Auf den vorliegenden Fall angewandt hätte dies mithin zur Folge, dass auch die
weiteren angefochtenen Dispositiv-Ziffern mangels Zuständigkeit aufzuheben wären.
Von dieser Konsequenz ist vorliegend indes abzusehen. Seit über fünf Jahren
ist die gesetzliche Grundlage für die sachlich gerechtfertigten, regierungsrätlichen
Sammelbeschlüsse in Rechtskraft erwachsen. Verfahrensmässig würde es sich
mithin als Leerlauf erweisen, wenn der Regierungsratsbeschluss wegen
altrechtlich bedingter Zuständigkeitsfehler aufgehoben würde. Jedenfalls könnte
man dem Regierungsrat keinen Vorwurf machen, wenn er nach einer allfälligen
Beschwerdegutheissung nunmehr gestützt auf § 9 Abs. 2 VRP erneut einen
Sammelbeschluss fällen würde.
(…)
c)
Ist das Vorgehen nach § 9 Abs. 2 VRP vorliegend aufgrund der speziellen
Ausgangssituation zu akzeptieren, ist konsequenterweise auch auf § 55 Abs. 2
lit. b VRP abzustellen, zumal dies auch Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG gebietet.
Danach kann das Verwaltungsgericht, entgegen der Grundregel, dass regierungsrätliche
Beschlüsse nur der Rechtskontrolle unterliegen, auch die Ermessenshandhabung überprüfen.
Ist dem aber so, kann offenbleiben, ob der Regierungsrat das rechtliche Gehör
verletzte, denn bei uneingeschränkter Überprüfungszuständigkeit werden allfällige
Gehörsverweigerungen durch das verwaltungsgerichtliche Verfahren saniert.
(VGE
553/88 vom 19. Mai 1994).
Das
Bundesgericht wies eine dagegen geführte staatsrechtliche Beschwerde mit Urteil
vom 2. März 1995 (1P. 429/1994) ab.
Es führte u.a. aus:
2.–
a) Die Beschwerdeführerin rügt, nach dem zum Zeitpunkt des
Regierungsratsbeschlusses Nr. 723/88 geltenden kantonalen Verfahrensrecht wäre
das Raumplanungsamt zuständig gewesen, die Einstellung des …betriebs zu verfügen,
während das Baudepartement für die Sicherheit der Kantonsstrasse hätte sorgen
müssen. Der Regierungsrat sei für beide Verfügungen damals nicht zuständig
gewesen. Das Verwaltungsgericht hält dem entgegen, nach dem am 1. Februar 1989
in Kraft getretenen § 9 Abs. 2 der kantonalen Verordnung vom 6. Juni 1974 über
die Verwaltungsrechtspflege (VRP) sei der Regierungsrat zuständig, eine
einheitliche Verfügung zu treffen, wenn neben dem Regierungsrat noch kantonale
Amtsstellen zuständig seien. Daher bedeute es einen Leerlauf, den Regierungsrat
heute zum Erlass eines neuen, inhaltlich aber gleichlautenden Beschlusses zu
verpflichten.
Auch
nach einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt wäre der
Regierungsrat zuständig, einen neuen Beschluss zu treffen. Indessen würde
dieser Beschluss materiell mit dem Beschluss Nr. 723/88 übereinstimmen. Trotz
seiner formellen Natur erfüllt der Anspruch auf rechtliches Gehör keinen
leeren Selbstzweck. Ein schutzwürdiges Interesse an der Durchsetzung dieses
Anspruches besteht deshalb nur so lange, als die materielle Rechtsfrage noch
streitig ist, das heisst, solange bei einer Gutheissung der Beschwerde wegen der
Verletzung des Gehöranspruches ein für die Beschwerdeführerin günstiger
Entscheid in der Sache selbst möglich ist (vgl. die nicht veröffentlichten
Urteile des Bundesgerichts vom 20. Juli 1993 i.S.
B., E. 2b und vom 4. Juni 1993 i.S.
U., E. 2b). Würde das Bundesgericht die vorliegende Beschwerde wegen
Verweigerung des rechtlichen Gehörs gutheissen, im übrigen aber den
angefochtenen Beschluss bestätigen, ist es zwar nicht aus formellrechtlichen,
wohl aber aus verfahrensökonomischen Gründen ausgeschlossen, dass der
Regierungsrat und das Verwaltungsgericht inhaltlich anderslautende Beschlüsse
treffen würden. Die Beschwerdeführerin hat soweit kein aktuelles praktisches
Interesse (Art. 88 OG) und kein schutzwürdiges Interesse (Art. 103 lit. a OG)
an der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
b)
Dasselbe gilt auch für die Rüge der Beschwerdeführerin, das
Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die angebliche Verweigerung des
rechtlichen Gehörs im Verfahren vor dem Regierungsrat sei im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren geheilt worden. Auch in diesem Fall würde
die Gutheissung der Beschwerde bloss dazu führen, dass der Regierungsrat und
das Verwaltungsgericht materiell mit den früheren Entscheiden übereinstimmende
Entscheide treffen müssten. Auf die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs
kann daher in diesem Zusammenhang mangels eines rechtsgenügenden Interesses
nicht eingetreten werden.
Baurecht
–
Gebäudehöhe (§ 60 PBG). Messweise im Zusammenhang mit kommunaler Gebäudehöhenbeschränkung.
Aus
den Erwägungen:
2.
Der Regierungsrat stützt seinen Entscheid auf seine ex officio vorgenommene Überprüfung
der Gebäudehöhe bzw. auf die Erkenntnis, dass die in der Kernzone gestattete
Gebäudehöhe von maximal 10 m auf sämtlichen Fassadenseiten überschritten
wird. Ob ein zurückversetztes Wohngeschoss mit Schrägdach unter § 60 Abs. 3
lit. c zu subsumieren ist, liess er dahingestellt.
(…)
3.
Die Beschwerdeführer machten im Verfahren vor dem Regierungsrat geltend,
– die
beiden Giebeldreiecke auf der Südost- und Nordwestfassade würden bei der Gebäudehöhenermittlung
ausser Betracht fallen (§ 60 Abs. 2 lit. a PBG);
– die
8 m breiten Kreuzgiebel auf der Südwest- und Nordostfassade dürften nicht in
Anschlag gebracht werden (§ 60 Abs. 2 lit. b PBG);
– das
3. Obergeschoss sei um das Mass seiner Höhe von der Fassade zurückversetzt
(45-Grad-Winkel) und zähle damit nicht zur Gebäudehöhe (§ 60 Abs. 2 lit. c
PBG).
Der
Regierungsrat sieht die Gebäudehöhe verletzt, weil das oberste, teilweise zurückversetzte
Wohngeschoss mitzuberechnen sei und nicht in den Anwendungsbereich von § 60
Abs. 3 lit. c PBG falle. Das oberste Wohngeschoss weise eine Höhe von rund 2,6m
auf, während es entlang der beiden Längsfassaden lediglich zwischen etwa 0,9m
und 1,9m zurückversetzt sei. Im Bereich der beiden Seitenfassaden seien überdies
keine Rückversetzungen vorgesehen, sondern eine einheitliche Fassadenflucht.
Bei dieser Sachlage könne offenbleiben, ob ein um das Mass seiner Höhe zurückversetztes
Wohngeschoss, welches zusätzlich ein Schrägdach aufweise, überhaupt als
Attikageschoss im Sinne von § 60 Abs. 3 lit. c PBG gelte.
In
der Beschwerdeschrift bemängeln die Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe
den rechtserheblichen Sachverhalt nicht richtig festgestellt (§ 55 Abs. 1 lit.
a VRP) sowie das Recht nicht richtig angewandt (§ 55 Abs. 1 lit. b VRP). So sei
bei den Längsfassaden von der im Grundriss 1. und 2. Obergeschoss
eingezeichneten Fassadenflucht mit dem unteren Schrägdach auszugehen, denn nur
diese trete in Erscheinung. Die Höhenkote betrage dort 541,19 m, so dass «die
vorgeschriebenen Gebäudehöhen von 10 m bei einer Höhenkote des
ausgemittelten, gewachsenen Bodens von 531,19 auf der Südwestfassade und 532,79
auf der Nordostfassade» eingehalten seien. Zudem sei das oberste Geschoss mehr
als um das Mass seiner Höhe zurückversetzt. Hinzu komme, dass die
Betrachtungsweise des Regierungsrates dazu führen werde, «dass man ohne Vergrösserung
der Grenzabstände höher und in gestalterischer Hinsicht wahrscheinlich
vielfach weniger sorgfältig bauen würde». Die Beschwerdeführer legen 3
Varianten ins Recht, welche die gesetzlich zulässigen Gebäudehüllen und die
Grenzabstände einhalten und die Kritik an der regierungsrätlichen
Betrachtungsweise untermauern sollen. Die Gebäudehöhen als massgebende
Faktoren für die Ermittlung der nachbarschützenden Grenzabstände würden
nicht bestimmen, wie hoch ein Gebäude effektiv gebaut werden könne. Des
weiteren rügen die Beschwerdeführer, dass der Regierungsrat … die Autonomie
der Gemeinde X. verletze, indem er seine eigene Messweise der Gebäudehöhe
anstelle derjenigen des Gemeinderates X. setze.
4.
Nicht stichhaltig ist der Einwand der Gemeindeautonomieverletzung. Der Gemeinde
kommt nicht die Kompetenz zu, eine eigene Messweise anstelle der kantonalen
anzuwenden. § 52 PBG räumt zwar den Gemeinden einen gewissen Spielraum bei der
Festsetzung der kommunalen Bauvorschriften ein. So können sie weitergehende
Vorschriften erlassen (Abs. 2) oder in gewissen Zonen Grenz- und Gebäudeabstände
festlegen, welche die kantonalen Vorschriften unterschreiten (Abs. 3). § 52 PBG
enthält indessen keine Ermächtigung an die Gemeinden, hinsichtlich des
Grenzabstandes eigene Definitionen und Messweisen einzuführen. Vielmehr ist
davon auszugehen, dass das Instrumentarium (Definitionen/Messweise usw.) durch
das PBG einheitlich vorgegeben wird. Für dieses Ergebnis spricht auch das Gebot
der Rechtssicherheit (VGE 505/91 vom 26.3.1991, Prot. S. 309;
573/93 vom 12.11.93,
Erw. 2f). Diese Praxis der
einheitlichen Messweise muss vernünftigerweise auch gelten, wenn die Gemeinde
der Gebäudehöhe nebst der akzessorischen Bedeutung bei der
Grenzabstandsbemessung eine zusätzliche als direkte Gebäudehöhenbeschränkung
beimisst.
6.
Die Bauliegenschaft befindet sich in der Kernzone B. In der Kernzone gilt die
Ausnützungsziffer 0.75 sowie die Gebäudehöhe von 10 m (Art. 25 BauR). Weitere
massliche Vorgaben sind nicht zu beachten.
Der
Begriff der Gebäudehöhe ist im kantonalen Recht definiert als massgebender
Faktor des kantonalen Grenzabstandes. Als Gebäudehöhe gilt das Mass vom
ausgemittelten gewachsenen Boden in der Fassadenmitte bis zum Schnittpunkt der
Fassade mit der Dachhaut, bei Flachdächern bis zur Oberkante des
Dachabschlusses (§ 60 Abs. 2 PBG). Es ist somit zu unterscheiden zwischen
Bauten mit Schrägdächern und Bauten mit Flachdächern.
Bei
Schrägdächern ist zu beachten, dass die Höhe des Giebeldreiecks bei
Giebelfassaden nicht zu berücksichtigen ist. Diese Vorgabe ist sachlich
nachvollziehbar, ansonsten bei Giebelfassaden die Gebäudehöhe der Firsthöhe
gleichzusetzen wäre, womit der vom Gesetzgeber angestrebte Zweck, die Aufhebung
der bisherigen Benachteiligung von Schrägdachbauten gegenüber Flachdachbauten
(Abstimmungsvorlage und Erläuterungen zur kantonalen Volksabstimmung vom 6.
Dezember 1987 betr. Planungs- und Baugesetz, S. 6) nicht nur illusorisch,
sondern ins Gegenteil verkehrt würde. Nicht zu berücksichtigen sind bei der
Gebäudehöhenbemessung des weiteren Aufbauten, sofern sie nicht mehr als einen
Drittel der Fassadenlänge einnehmen. Hier fragt sich, was eine Dachaufbaute
ist. In der Architektur versteht man darunter alle über die Grundform des
Daches hinausragenden Bauteile (Dachfenster, Dacherker und Zwerchhäuser [=
Lukarnen, ein über einer Fassade aufsteigender, nicht zurückgesetzter
Dachaufbau], aber auch Attiken [= niedriger Aufbau über dem Hauptgesims eines
Bauwerkes, z.T. zum Verdecken des Dachansatzes], Balustraden, Ziergiebel,
Schornsteine und die vielgestaltigen Aufbauten auf Flachdächern, Dachterrassen
oder Dachgärten; Hans Koepf, Bildwörterbuch der Architektur, S. 98, 32, 424).
Für den anzuwendenden kantonalen Begriff der Gebäudehöhe ist von zentraler
Bedeutung, dass der Schnittpunkt Fassade/Dachhaut als obere Kote für die Gebäudehöhenberechnung
bei Dachneigungen über 45 Grad nicht mehr allein entscheidend, sondern die
durch die Mehrneigung bedingte Mehrhöhe zur Gebäudehöhe hinzuzurechnen ist (§
60 Abs. 4 PBG). Diese 45-Grad-Regel spielt auch bei Attikageschossen und Dachbrüstungen
eine massgebliche Rolle. Die ursprüngliche Fassung von § 60 Abs. 3 lit. c PBG,
welche generell eine Rückversetzung von 3 m von der Fassade verlangte, wurde nämlich
durch die kantonsrätliche Kommission auf die heute geltende Fassung mit der
Begründung abgeändert, Bauten mit Schräg- und solche mit Flachdächern seien
einander gleichzustellen, d.h. in
beiden Fällen sei ein 45-Grad-Winkel zu erhalten (Protokoll der kantonsrätlichen
Kommission vom 24. August 1984, S. 14). Zum einen erhellt daraus, dass
Dachneigungen/Dachformen und Dachaufbauten, welche die 45-Grad-Linie überschreiten,
die Gebäudehöhe beeinflussen (Dachaufbauten unter dem Vorbehalt, dass sie mehr
als einen Drittel der Fassadenlänge einnehmen). Zum anderen stellt sich die
Frage, was zu folgern ist, wenn sich Dachaufbauten innerhalb dieser
45-Grad-Linie bewegen. Bewirkt § 60 Abs. 3 lit. b PBG, dass Aufbauten in jedem
Falle, also unbesehen, ob der 45-Grad-Winkel überschritten oder eingehalten
wird, nicht mehr als einen Drittel der Fassadenlänge einnehmen dürfen,
ansonsten sie für die Gebäudehöhenberechnung miteinbezogen werden, oder
fallen grundsätzlich sämtliche Dachaufbauten innerhalb dieser 45-Grad-Linie
bei der Berechnung ausser Betracht? Aufgrund nachfolgender Überlegungen ist von
letzterem, also der Unbeachtlichkeit der Dachaufbauten bei Einhaltung des
45-Grad-Winkels auszugehen:
– Die Beschränkung
der Dachaufbauten auf einen Drittel der Fassadenlänge hat nicht (primär) die
Aufgabe, die Dachgestaltung zu lenken und lange Dachaufbauten (zwingend) zu
verhindern. Es geht hier um den Begriff bzw. die Bemessungsweise des
Grenzabstandes, die hier zusätzlich kommunal als eigentliche Gebäudehöhenbeschränkung
Anwendung findet. Das Einordnungsgebot wird dagegen in § 56 PBG bzw. Art. 8
BauR geregelt. Dachaufbauten sind denn auch zulässig, wenn sie den Drittel der
Fassadenlänge überschreiten (e contrario § 60 Abs. 3 lit. b PBG). Die
Konsequenz ist nur, dass die Aufbauten in diesem Falle bei der Gebäudehöhenberechnung
mitzuberücksichtigen sind.
– Von der Sache
her wäre es nicht einsichtig, weshalb Attikageschosse und Dachbrüstungen auf
praktisch der gesamten Fassadenlänge (abzüglich zweimal deren Höhe) zulässig
sein sollten, Aufbauten bei Schrägdächern aber nur auf einem Drittel der
Fassadenlänge. Eine solche Regel würde die gesetzgeberische Absicht, die
Benachteiligung der Schrägdachbauten gegenüber den Flachdachbauten zu beheben,
verhindern.
Aufgrund
der gemachten Ausführungen ergibt sich auch, was bei Aufbauten bei Flachdächern
zu beachten ist. Attikageschosse und Dachbrüstungen fallen nicht in die
Berechnung der Gebäudehöhe, sofern sie mindestens um das Mass ihrer Höhe von
der Fassade zurückversetzt sind (§ 60 Abs. 3 lit. c PBG). Unter einem
Attikageschoss versteht man in der Architektur ein an die Stelle einer Attika
(siehe oben) tretendes niedriges Obergeschoss über dem Hauptgesims (Koepf, a.a.O.,
S. 32). Im übrigen dürfen Aufbauten auf Flachdächern, die weniger als um das
Mass ihrer Höhe von der Fassade zurückversetzt sind, nicht länger als einen
Drittel der Fassadenlänge sein, ansonsten sie bei der Gebäudehöhenberech-
nung miteinzubeziehen sind (§ 60 Abs. 3 lit. b PBG).
7.
a) Die Beschwerdeführer versuchen mit der eingereichten Skizze «Variante A»
darzulegen, weshalb das umstrittene Bauprojekt die Gebäudehöhe von 10 m nicht
überschreitet.
An
der nordöstlichen Fassade verlängern sie die oberhalb des Dachgeschosses beim
Schnittpunkt Dachhaut/zurückversetzte Fassade des Dachgeschosses angesetzte
45-Grad-Linie auf die vordere massgebliche Fassadenflucht. Dieser Schnittpunkt
liegt ca. 50 cm unterhalb der 10-m-Marke. Danach wäre auf dieser Seite die Gebäudehöhe
eingehalten. Diesem Standpunkt könnte man entgegenhalten, man müsse immer vom
tatsächlichen und nicht von einem auf die massgebliche Fassadenflucht
projizierten Schnittpunkt ausgehen.
Auszugehen
ist davon, dass die Dachgestaltung beim unteren Dachansatz oberhalb des zweiten
Obergeschosses beginnt. Vorliegend stellt sich nun das Problem, welches sich bei
einem in der Grundkonstruktion vergleichbaren Mansardengiebeldach (Koepf a.a.O.
S. 103) auch stellen würde. Das sich über die gesamte Längsfassade
ausdehnende Dachgeschoss ist weniger als um das Mass seiner Höhe zurückversetzt
(entspricht die Zurückversetzung der Dachgeschosshöhe, so beträgt der
Neigungswinkel 45 Grad). Ein entsprechendes Mansardendach würde also eine
Neigung von ca. 57 Grad aufweisen. Würde man von diesem Dachneigungswinkel
ausgehen, würde das im Vergleich zu einem 45-Grad-Dach entstehende Mehrmass ca.
4 m betragen. Mit einem derart hohen Zuschlag zur Gebäudehöhe (hier und
nachfolgend immer ausgehend vom Schnittpunkt des unteren Dachansatzes mit der
Fassade), würde man zweifelsohne ein unsachgerechtes und vom Gesetzgeber auch
nicht gewolltes Ergebnis erzielen. Auf dem Dachgeschoss befindet sich (wie bei
einem Mansardengiebeldach) ein relativ flaches Giebeldach (ca. 25-Grad-Neigung).
Wenn man diesen Dachneigungswinkel auf die massgebende Fassadenlinie verlängert,
ergibt sich ein Gebäudehöhenmehrmass von ca. 2 m. Projiziert man einfach den
Schnittpunkt Dachhaut/zurückversetzte Fassade des Dachgeschosses auf die
Hauptfassade, so beträgt das Mehrmass ca 3 m. Die von den Beschwerdeführern
gewählte Messweise (45-Grad-Linie durch oberen Schnittpunkt [oberer
Dachansatz/zurückversetzte Fassade]) führt zu einem Mehrmass von ca. 1 m. In
Anbetracht der zentralen Bedeutung des Dachneigungswinkels von 45 Grad und der
Hauptfassade (vgl. unten) als Kriterium für die Gebäudehöhenbemessung
erachtet das Gericht die von den Beschwerdeführern vorgenommene Messweise als
zutreffend, sachgerecht und dem gesetzgeberischen Willen entsprechend. In diesem
Sinne ist die Gebäudehöhe bei der Nordostfassade eingehalten.
(…)
b)
Hinsichtlich der Südwestfassade gehen die Beschwerdeführer in Anlehnung an die
gemeinderätliche Stellungnahme vom 31. Januar 1994 an das Justizdepartement
davon aus, dass die im Grundrissplan 1. und 2. Obergeschoss eingezeichnete Linie
als massgebende Fassadenlinie betrachtet werden müsse. Es würde zu weit führen,
jeden einzelnen Rücksprung in der Fassade im Sinne einer gestaffelten Bauweise
als selbständigen Gebäudeteil zu betrachten. Die Gebäudeprofillinien seien
aufgrund des hauptsächlichsten Fassadenverlaufs zu berechnen. Das Gericht
vermag der Argumentation zu folgen, soweit eine gestaffelte Bauweise verneint
wird. Hingegen teilt es die Ansicht nicht, dass die Fassadenfront des
Quergiebels den hauptsächlichsten Fassadenverlauf der Südwestfassade
darstellen soll. Vielmehr ist dieser Quergiebel eine über die Hauptfassade
vorspringende Gebäudeausdehnung. Der hauptsächlichste Fassadenverlauf ist mit
anderen Worten identisch mit jenem in den Gebäudehauptecken (Erd-, 1. + 2.
Obergeschoss). Vernachlässigt man die balkonbedingten Rücksprünge, so
erstreckt sich dieser Fassadenverlauf auf über mehr als zwei Drittel der Längsfassade
(zweimal 9 m), jener des Quergiebels auf etwas weniger als einen Drittel (einmal
8 m). Dieses Beurteilungsergebnis wird beim Betrachten der beiden Seitenfassaden
bestätigt. Von der Symmetrie des Gebäudes her erweist sich jedenfalls der von
den Beschwerdeführern geltend gemachte hauptsächliche Längsfassadenverlauf
als gesucht. Die Asymmetrie des Quergiebels (er ist in den unteren Geschossen in
Richtung Südwesten ausgedehnter) nimmt insgesamt keine derart dominierende
Stellung ein, dass dessen Fassadenverlauf den hauptsächlichen Verlauf
darstellen könnte (und wenn er es täte, würde sich die Frage der genügenden
Einordnung um so pointierter stellen, abgesehen davon, dass der Kreuzgiebel wohl
mehr als einen Drittel der gesamten Fassadenlänge ausmachen würde). Somit ist
erstellt, dass die Gebäudehöhe bei der Südwestfassade erheblich, d.h. um ca. 80 cm überschritten wird, wenn man analog zur
Nordostfassade beim oberen Dachansatz die 45-Grad-Linie ansetzt (das
ausgemittelte gewachsene Terrain ist im Bereich der hier massgeblichen
Hauptfassade ca. 20 cm höher als bei der Kreuzgiebelfassade). Die Beschwerde
ist deshalb abzuweisen.
Selbst
wenn man die Kreuzgiebelfassade stärker gewichten müsste, könnte dies nicht
eine veränderte Annahme des Hauptfassadenverlaufs bedeuten, sondern höchstens
die gestaffelte Bemessung der Gebäudehöhe bewirken. In diesem Falle wäre aber
die Gebäudehöhe im östlichen und westlichen Bereich (also Längsfassade ohne
Kreuzgiebelbereich) auf mehr als einem Drittel der Fassadenlänge überschritten.
c)
Die Beschwerdeführer machen geltend, ohne Vergrösserung der Grenzabstände könnte
man höher und in gestalterischer Hinsicht wahrscheinlich vielfach weniger sorgfältig
bauen, als dies vorliegend der Fall sei. Die gesetzlich zulässige Gebäudehülle
ist jedoch für die Bemessung der Gebäudehöhe nicht entscheidend. Auszugehen
ist von den geplanten massgeblichen Fassaden einerseits und der gewählten
Dachform, allenfalls der 45-Grad-Linie, anderseits (so die Erwägungen zur nordöstlichen
Fassade), nicht aber von einer rein hypothetischen Gebäudehülle mit
hypothetischen Hauptfassaden. Der Regierungsrat weist vernehmlassend zu Recht
darauf hin, dass die geltend gemachten, massiger und schlechter gestalteten
Bauvarianten mit der Einhaltung der Gebäudehöhe nicht zwingend bewilligungsfähig
wären. Es ist bei dieser Gelegenheit anzumerken, dass es der kommunale
Gesetzgeber in der Hand hat, mittels eigenen Bauvorschriften (z. B. max. Firsthöhe,
max. Vollgeschosszahl, besondere Vorschriften für Hanglagen etc.) auf die
Gestaltung einer Baute bzw. eines Überbauungscharakters mehr oder minder
Einfluss zu nehmen. Der Kanton gesteht den Gemeinden diesbezüglich einen
grossen Spielraum zu. Es kann deshalb nicht angehen, den kantonalen Begriff der
Gebäudehöhe fallweise so auszulegen und anzuwenden, dass fehlende kommunale
Einflussmöglichkeiten substituiert oder mangelhafte kommunale Differenzierungen
korrigiert werden.
d)
Unbehelflich ist der Einwand, der Regierungsrat lasse offen, weshalb das oberste
Geschoss kein Attikageschoss sein könne. Die vom Gericht vorgenommene
Rechtsauslegung geht davon aus, dass Attikageschosse und Dachbrüstungen gegenüber
Schrägdächern bzw. Aufbauten bei Schrägdächern nicht bevorzugt werden. Müsste
man somit von einem Attikageschoss ausgehen, kann gar kein anderes
Beschwerdeergebnis eintreten. Abgesehen davon ist anzunehmen, dass der
Gesetzgeber mit Attikageschossen und Dachbrüstungen horizontal abschliessende
Dach(auf)bauten meint (vgl. auch oben erwähnte architekturhistorische
Hinweise).
Zu
Recht wird von den Parteien nicht mit der in der Höhe gestaffelten Bauweise
argumentiert (§ 60 Abs. 5 PBG). Trotz der starken Gliederung kann vorliegend
weder in vertikaler noch in horizontaler Hinsicht von einer Staffelung
gesprochen werden (vgl. aber obiter dictum in Erw. 7b in fine).
Zu
Recht hat der Regierungsrat im übrigen die Nichtberücksichtigung der beiden
Giebeldreiecke sowie der beiden Kreuzgiebel akzeptiert.
(…)
(VGE
536/94 vom 7. Juli 1994).
Baurecht
–
Einordnung. Für die Beurteilung der Einordnung des geplanten Gebäudevolumens
ist primär die geltende Zonenordnung und nicht eine in dieser Zone nicht
vorgesehene, aber lokal bestehende, kleinräumliche Bausubstanz massgebend (Erw.
4 c).
Aus
den Erwägungen:
c)
In der Folge ist die Frage zu behandeln, ob in bezug auf die hinreichende
Eingliederung des vorliegenden Mehrfamilienhausprojektes der bestehenden
vorherrschenden Struktur («EFH-Charakter») oder der geltenden Zonenordnung der
Vorrang gebührt. Diesbezüglich wird im angefochtenen RRB (zutreffend) ausgeführt,
dass als Massstab der Einordnung in erster Linie von der Zonenordnung im
betreffenden Gebiet auszugehen ist. Nicht im Vordergrund steht die bereits
vorhandene Umgebung, zumal nicht angenommen werden kann, dass auf dem Umwege über
das Einordnungsgebot die getroffene Nutzungsordnung wieder ausser Kraft gesetzt
werden kann (vgl. zit. RRB, Erw. 3d, S. 6, mit Hinweisen, u.a.
auf VGE 507/86 vom 17.7.1986).
Das Verwaltungsgericht war im angeführten Präjudiz mit einer analogen
Fragestellung konfrontiert, nämlich ob der Gemeinderat hinsichtlich der
Eingliederung eines Mehrfamilienhausprojektes in das Orts- und Landschaftsbild
zu Recht von der Zonenordnung ausgehen durfte, oder ob er «ausschliesslich die
lokal bestehende, kleinräumliche Bausubstanz als Massstab verwenden muss»
(vgl. Prot. 1986, S. 513 unten). Das Gericht führte damals u.a.
zusammengefasst (sinngemäss) aus,
– dass die Stimmbürger
das betreffende Areal einer Zone für Bauten mit zentrumsbildender Funktion
zugewiesen hatten (und somit eine Erhaltung der bestehenden, kleinräumlichen
Struktur am fraglichen Ort nicht beabsichtigt war),
– dass die Stimmbürger
mit der Wahl einer Zentrumszone (Zone für Bauten mit zentrumsbildender
Funktion) statt einer Einfamilienhauszone (oder W2-Zone), eine Abwägung der
involvierten öffentlichen Interessen vorgenommen haben, und zwar in dem Sinne,
dass dem Bedürfnis nach Wohnungen (statt EFH) mehr Gewicht verliehen wurde («haushälterische
Nutzung des Bodens», vgl. Art. 1 RPG),
– dass
Eingliederungsgebote nur ausnahmsweise eine Reduktion des an sich zulässigen
Bauvolumens zu rechtfertigen vermögen, da dem Grundeigentümer grundsätzlich
ein Anspruch zusteht, seinen Boden im Rahmen der jeweiligen Zonenordnung baulich
auszunützen,
– dass bei der Überprüfung
der Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe des kommunalen Rechts
– wozu auch der Einordnungsgrundsatz gehört – Zurückhaltung angebracht
ist, weil die Beschwerdeinstanz ihre Beurteilung nicht einfach an die Stelle der
Beurteilung durch die Gemeindeorgane setzen darf, da es nach der Struktur des
Kantons in erster Linie Aufgabe der Gemeinde ist, die ihr durch das kantonale
Recht belassenen Handlungsspielräume auszufüllen. Dies rechtfertigt regelmässig
erst dann ein Eingreifen der Beschwerdeinstanz, wenn die beanstandete Einordnung
schwerwiegende Mängel aufweist und sich deshalb nicht vertreten lässt,
– und dass
beispielsweise auch im Kanton Aargau sich der Massstab für den Ortsbildschutz
sich in erster Linie aus der Zonenordnung und nicht aus dem Zustand der tatsächlichen
Überbauung ergibt (vgl. zit. VGE 507/86, Erw. 5a
bis 3, mit Hinweisen, u.a. auf
Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau, N. 3b
zu § 159, AGVE 1980, S. 297 und 1977, S. 237).
An
dieser Rechtsprechung ist – auch unter Einbezug des am 1. Sept. 1988 in Kraft
getretenen PBG – weiterhin aus den folgenden Gründen festzuhalten: § 56 PBG
versteht sich als Mindestvorschrift (vgl. § 52 Abs. 1 PBG) und verlangt, dass
das Landschafts-, Orts-, Quartier- und Strassenbild nicht gestört wird. Im vom
Justizdepartement ausgearbeiteten Musterreglement wird diese kantonalrechtliche
Vorgabe folgendermassen in mögliches kommunales Recht umgesetzt: «Bauten und
Anlagen sind so zu gestalten, dass sie hinsichtlich ihrer Gesamterscheinung
(Stellung, Form, Staffelung und Gliederung der Baumassen, Dachform und
Dachneigung, Material, Farbgebung, Umgebung) das massgebliche Landschafts-,
Orts-, Quartier- und Strassenbild nicht stören. Im kommunalen Baureglement (BauR)
werden nach Art. 5 Abs. 1 BauR Bauten nur dann bewilligt, wenn sie sich durch
die Bau-, Fassaden-, Terrain- und Dachgestaltung, Farbgebung usw. so in die
bauliche Umgebung, das Strassen-, Orts- und Landschaftsbild einfügen, dass eine
befriedigende Gesamtwirkung erzielt wird. Für Bauten und Anlagen in der
Kernzone, an exponierten Hanglagen, im Sichtbereich von künstlerisch und
geschichtlich wertvollen Stätten sowie bei Bauten, die das Strassen-, Platz-
oder Landschaftsbild beeinflussen, werden erhöhte Anforderungen an die
Gestaltung/Eingliederung vorgeschrieben (vgl. Art. 5 Abs. 3 BauR). Aus dieser
Gegenüberstellung ergibt sich, dass die aktuellen, hier massgeblichen
kommunalen Vorschriften den kantonalen Mindestrahmen nicht unterschreiten. Im übrigen
kommt auch nach kantonalem Recht einerseits der Gemeinde nach wie vor ein
erheblicher Beurteilungsspielraum zu, weil die örtlichen Verhältnisse von
massgeblicher Bedeutung sind. Dies hat zur Folge, dass die Beschwerdeinstanzen
nur zurückhaltend die Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe (Orts- und
Landschaftsbild usw.) überprüfen. Anderseits gilt als primärer Massstab der
Einordnung weiterhin die Zonenordnung im betreffenden Gebiet, die bestehende Überbauung
steht hingegen nicht im Vordergrund, wird aber – je nach den konkreten Umständen
– mehr oder weniger mitberücksichtigt (vgl. VGE 516/91 vom 18.6.1991,
Erw. 4b/ee, Prot. S. 541f.).
Im konkreten Fall ist zu berücksichtigen, dass für das zu
beurteilende, direkt an die Bahnlinie (…) angrenzende W3-Areal die erhöhten
Anforderungen gemäss Art. 5 Abs. 3
BauR nicht gelten. Hier haben die Stimmbürger mit der Wahl einer W3-Zone nördlich
der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen einerseits und der Kernzone
anderseits dokumentiert, dass im Anschluss an den Dorfkern eine dreigeschossige
Wohnbauweise (statt eine EFH-Zone bzw. W2-Zone) aus planerischer Sicht
vorzuziehen ist. Somit sprechen auch die Grundsätze der haushälterischen
Bodennutzung und der verdichteten Bauweise (im Nahbereich zum Dorfkern) für die
damals gewählte Zonenart mit höherer Überbauungsintensität. Überdies gilt
auch hier, dass das Gericht die Auslegung und Anwendung unbestimmter
Rechtsbegriffe des kommunalen Rechts praxisgemäss zurückhaltend überprüft.
Hinzu kommt, dass dem Gericht, soweit es als zweite kantonale Beschwerdeinstanz
entscheidet, keine Prüfung der richtigen Handhabung des Ermessens zukommt (vgl.
§ 55 Abs. 2 lit. a VRP e contrario). Im
übrigen gilt nicht nur im schwyzerischen und aargauischen, sondern auch im
bernischen, waadtländischen und zürcherischen Recht, dass
Orts-/Landschaftsschutzgründe die äussere Gestaltung von Bauten oder Anlagen
beeinflussen, in der Regel aber Art und Mass der zulässigen Nutzung nicht
einschränken können (vgl. Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom
9.6.1985,
N 15 zu Art. 9/10; BVR 1977, S. 423; BGE 101 Ia 223 oben betr. Art. 57 des
waadtländischen Gesetzes vom 5.2.1941
über Bauten und Landerschliessung; BGE 114 Ia 346 betr. § 238 PBG des Kantons
Zürich: «Hat der Gesetzgeber z.B. eine bestimmte Geschosszahl zugelassen,
ginge es nicht an, generell nur ein Geschoss weniger zu bewilligen mit der Begründung,
nur dadurch würde eine gute Gesamtwirkung erreicht.»). Ferner bringt der Bf.
– abgesehen von seinen sinngemässen Einwänden gegen die Grösse des
Projektes (Geschosszahl, Gebäudehöhe, Firsthöhe) – keine substantiierten
Einwände hinsichtlich der Architektur des Projektes vor, weshalb sich diesbezügliche
Ausführungen erübrigen.
Aus
all diesen Gründen ist das vorinstanzliche Ergebnis, wonach die
Gestaltungsbestimmungen einer Bewilligung des vorliegenden Projektes nicht
entgegenstehen, zusammenfassend nicht zu beanstanden.
(VGE
509/94 vom 14. April 1994).
Baurecht
–
Anrechenbare Geschossfläche. Dem Eigenbedarf einer Liegenschaft dienende
Einstellräume für Motorfahrzeuge zählen nicht zur anrechenbaren Geschossfläche.
–
Dieser Eigenbedarf ist grundsätzlich nach objektiven Kriterien zu
ermitteln (Erw. 2 b).
Aus
den Erwägungen:
Nach
konstanter Rechtsprechung zählen die dem Eigenbedarf einer Liegenschaft (bzw.
des darauf stehenden Gebäudes) dienenden Einstellräume für Motorfahrzeuge
grundsätzlich nicht zur anrechenbaren Geschossfläche (vgl. die zutreffenden
Ausführungen auf S. 12f. des
angefochtenen RRBs mit Hinweis auf EGV-SZ 1982, Nr. 46; vgl. auch Friedrich/Spühler/Krebs,
Bauordnung der Stadt Winterthur, N 9b
zu § 23; Zimmerlin, Bauordnung der Stadt Aarau, N 7 zu § 24).
In
der Folge ist die Frage zu prüfen, ob alle bzw. wie viele der geplanten
Einstellplätze zum Eigenbedarf des vorliegenden Bauvorhabens zu zählen sind.
Dieser Eigenbedarf ist grundsätzlich nach objektiven Kriterien zu ermitteln und
darf – soweit der kommunale Gesetzgeber (wie hier) lediglich ein Minimum, aber
kein Maximum an Motorfahrzeugabstellplätzen vorschreibt – etwas höher sein
als der gesetzlich normierte Mindestbedarf.
(VGE
566/93 vom 25. März 1994).
Baurecht
–
Legalitätsprinzip. Die Rechtsanwendungsorgane haben sich an die Vorgaben
des Gesetzgebers zu halten (hier 1,5 Abstellplätze pro Wohnung).
–
Ersatzabgabe. Der Bauherr kann die für seine Überbauung benötigten und
bereits erstellten Abstellplätze nicht nachträglich durch Bezahlung einer
Ersatzabgabe für andere Zwecke freikaufen (Erw. 2 e).
Aus
den Erwägungen:
Soweit
die Bf. vor Verwaltungsgericht Kritik an den kommunalen Bauvorschriften vorträgt
und namentlich rügt, dass der Ansatz von 1,5 Abstellplätzen pro Wohnung in
Anbetracht der Zentrumslage «ökologisch gesehen ein barer Unsinn» sei, ist
klarzustellen, dass derartige Kritik an den Gesetzgeber zu richten ist. Im
Streitfall haben sich die Rechtsanwendungsorgane grundsätzlich an die Vorgaben
des Gesetzgebers zu halten. Mithin müsste zunächst Art. 24 Abs. 2 BauR (bzw.
der identische Art. 17 Abs. 2 des neuen Reglementes) abgeändert werden, damit
auf das Erfordernis von 1,5 Abstellplätzen pro Wohnung verzichtet werden könnte.
Ebensowenig
besteht ein Anspruch des Bauherrn darauf, dass er die für seine Überbauung benötigten
und bereits erstellten Abstellplätze nachträglich durch Leistung einer
Ersatzabgabe für andere Zwecke freikaufen kann. Diesbezüglich wird im
angefochtenen RRB zutreffend ausgeführt, dass im Verhältnis zur Primärverpflichtung
(Parkplatzerstellung) die Ersatzabgabe (Abgeltung) stets subsidiär ist. Für
die Abstellplatzersatzabgabe bedeutet dies, dass sie erst verlangt werden kann,
wenn der betroffene Grundeigentümer nicht zur Realerfüllung angehalten werden
kann. Umgekehrt folgt aus dem Grundsatz der Subsidiarität, dass es nicht im
Belieben des Pflichtigen steht, auf welche Weise er seine Erstellungspflicht erfüllen
will. Soweit und solange ihm die Realerfüllung möglich und zumutbar ist, hat
er seiner Pflicht auf diese Weise nachzukommen. Nur wenn die primäre
Leistungspflicht aus irgendwelchen Gründen entfällt, kommt die Ersatzabgabe überhaupt
zum Zuge (vgl. zit. RRB, Erw. 5b, S. 9
mit Hinweis auf Fritz Frey, Die Erstellungspflicht von Abstellplätzen für
Motorfahrzeuge nach zürcherischem Recht, Diss. Winterthur 1987, S. 108f.).
(VGE
638/93 vom 20. Januar 1994).
Baurecht
–
Zonenvorschriften. Andere als die rechtsgültigen kommunalen
Zonenvorschriften sind grundsätzlich nicht anwendbar (keine positive Vorwirkung
der hängigen Nutzungsplanrevision) (Erw. 1).
–
Ausnahmebewilligung (§ 73 PBG). Ein langwieriges Nutzungsplanverfahren
bzw. ein veralteter Zonenplan vermögen keine Ausnahmesituation zu begründen
(Erw. 2).
Aus
den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer machen primär geltend, dass aufgrund der heute gültigen
Rechtslage Kat.-Nr. X nicht mehr der Zone W2, sondern der Zone WG des geltenden
Baureglementes zugehört (…). Dem ist nicht so.
a)
Die fragliche Bauliegenschaft befindet sich unbestrittenermassen in der Zone W2
des gültigen Zonenplanes vom 12. Juni 1978. Das Baureglement desselben Datums
wurde am 2. Dezember 1990 total revidiert und am 26. März 1991 vom
Regierungsrat genehmigt (ABl 1991, 428). Gemäss Art. 59 des neuen BauR ist mit
Inkrafttreten dieses neuen Baureglementes nur das alte Baureglement vom 12. Juni
1978 aufgehoben worden. Der gültige Zonenplan 1:2000 ist weiterhin Bestandteil
des Baureglementes (Art. 3 Abs. 1 BauR). Raumplanungsrechtlich handelt es sich
mithin um eine weiterhin rechtsgültige Zuordnung der Parzelle Kat.-Nr. 1516 in
die Zone W2 (§§ 28f. PBG, Art. 26
RPG, EGV-SZ 1991, S. 23; eine nichtgenehmigte altrechtliche Zonenplanung hätte
im übrigen zur Folge, dass an deren Stelle die einführenden Massnahmen gemäss
Art. 36 RPG treten würden, daraus könnten die Bf. mithin keine Zuordnung zur
Zone WG ableiten, vgl. BGE 118 Ib 38ff.).
Soweit
im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens die anzuwendende Nutzungsplanung
akzessorisch überprüft werden kann, nützt dies den Beschwerdeführern a
priori nichts, denn das Ergebnis wäre höchstens die Nichtgültigkeit des
geltenden Rechts, nicht aber die Gültigkeit einer veränderten Zonenzuweisung
innerhalb der Bauzone (also WG [bzw. WG3 gemäss aufgelegter revidierter
Nutzungsplanung] statt W2). Käme man zum Ergebnis, dass eine reine Wohnzone
wegen der Lärmvorbelastung übergeordnetem Recht widersprechen würde, so
ergibt sich aus dieser Tatsache nicht zwingend, welche konkrete Nutzungszone
statt der W2 hier anzunehmen wäre. Vielmehr müsste man zwischen verschiedenen
Nutzungsmöglichkeiten (gemischte Zone, Gewerbezone, Auszonung etc.) und
Nutzungsintensitäten (Geschosszahl, AZ etc.) wählen, was klarerweise nicht in
der Kompetenz der rechtsanwendenden, akzessorisch prüfenden Behörde, sondern
in der Kompetenz des Gemeindesouveräns und des genehmigenden Regierungsrates
liegt. Es ist primär Aufgabe der Aufsichtsbehörde, einem rechtskräftig
genehmigten Nutzungsplan die Geltung abzusprechen (BGE 115 Ib
341; § 16 PBG). Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren ist aus Gründen
der Rechtssicherheit die Anfechtung eines rechtmässig ergangenen Nutzungsplanes
grundsätzlich unzulässig (BGE 115 Ib 341 mit weiteren Zitaten; § 26 VRP;
Rhinow/Krähenmann, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 11 B II c; EJPD,
Erläuterungen zum RPG, Einl. N 51ff.,
Art. 21 N 13, Art. 33 N 15).
b)
Die Beschwerdeführer stützen ihre Argumentation hauptsächlich auf einen «rechtskräftig
erlassenen Lärmkataster». Sie werfen in diesem Zusammenhang dem Regierungsrat
vor, er übersehe, «dass die Lärmschutzverordnung mit dem konkret
ausgeschiedenen und verabschiedeten Lärmkataster direkt raumplanungsrechtliche
Anwendung gefunden hat, nämlich indem das … Stimmvolk ihre Anwendung in ihr
neues Baureglement aufgenommen hat, welches vom Regierungsrat selber approbiert
wurde.» Sie folgern, da gemäss Baureglement in der Lärmempfindlichkeitsstufe
III nur die lärmunempfindlicheren Zonen WG, G und I realisiert werden können,
habe das Volk die Umzonung ihrer Liegenschaft bereits vorgenommen. Wie es sich
mit dem «rechtskräftig erlassenen Lärmkataster» genau verhält, kann hier
offenbleiben (vgl. auch Verwaltungsbeschwerde vom 24.6.1993,
S. 3). Unbestritten ist, dass die Liegenschaft der Beschwerdeführer wegen der
Kantonsstrasse (und evtl. auch wegen der nordseitig verlaufenden SBB-Linie) lärmvorbelastet
und der Lärmempfindlichkeitsstufe III zuzuweisen ist (vgl. angef. GRB vom 28.5.1993,
S. 4 unten). Zu behaupten, mit der nicht planbezogenen Zuweisung der
Empfindlichkeitsstufen zu den rechtsgültigen Nutzungszonen (Art. 46 BauR) habe
der kommunale Gesetzgeber bereits die von den Beschwerdeführern verlangte
Umzonung in die WG vorgenommen, ist unzutreffend. Der Gesetzgeber hat unbesehen
des rechtsgültigen Zonenplanes die Zuweisung der Empfindlichkeitsstufen
angeordnet (Art. 44 Abs. 2 LSV) und dabei in Kauf genommen, dass im Einzelfall
die Zuweisung nicht sachgerecht erfolgte. Für reine Wohnzonen entlang der
Kantonsstrasse und/oder SBB-Linie wird sich jedenfalls das Problem stellen, ob
sich die Vorgaben der Empfindlichkeitsstufe II – unter Berücksichtigung von
Art. 31 LSV [Baubewilligungen in lärmbelasteten Gebieten] – überhaupt
einhalten lassen. Hier ist u.U. ein
akzessorisches Prüfungsergebnis vorstellbar, das im Einzelfall zwingend die
Zuweisung in die nächsthöhere Lärmempfindlichkeitsstufe, also in die Stufe
III, gebieten würde (Art. 43 Abs. 2 LSV), denn man kann nicht in einer lärmvorbelasteten
reinen Wohnzone (vorläufig) an der gültigen Nutzungsordnung festhalten, jedoch
eine sachgerechte und bundesrechtskonforme Zuweisung der Empfindlichkeitsstufe
vorenthalten. Aus dieser Widersprüchlichkeit kann indes nicht gefolgert werden,
der Gesetzgeber habe eine Umzonung in die WG, allenfalls in die künftige WG 3
vorgenommen. Die Lärmvorbelastung ist nur ein Aspekt der Nutzungsordnung. Sie lässt
verschiedenste Lösungsvarianten zu, und insbesondere wird damit in keiner Weise
die zulässige Baumasse, vor allem die Geschosszahl (um welche es hier letztlich
geht), vorbestimmt. Im übrigen verweist der Regierungsrat zu Recht darauf, dass
eine positive Vorwirkung der anstehenden Nutzungsplanrevision unzulässig ist,
dies um so mehr, als die aufgelegte WG3
betr. die beschwerdeführerische Liegenschaft Gegenstand von Einspracheverfahren
ist (…).
c)
Die Beschwerdeführer berufen sich auf die derogatorische Kraft übergeordneten
Rechts. Wie bereits dargelegt, wird es möglich sein, auf der Basis des rechtsgültigen
Zonenplanes (W2) den übergeordneten Lärmschutzvorschriften gerecht zu werden
(Art. 22 Abs. 2 USG; Art. 31, 43 Abs. 2 LSV). Im angefochtenen GRB hat der
Gemeinderat – was hier nicht bestritten wird und deshalb keiner eingehenden Prüfung
bedarf – den Beschwerdeführern «eine Ausnahme im Rahmen der
Empfindlichkeitsstufe III» in Aussicht gestellt und zudem festgehalten, dass
der vorgesehene Gewerbebetrieb als nicht störend eingestuft werden könne,
womit die Zonenkonformität bejaht wird (Art. 37 Abs. 2 BauR). Weshalb sich die
Beschwerdeführer dennoch gegen den Gemeinderatsbeschluss wehren, ergibt sich
aus der Verwaltungsbeschwerde vom 24. Juni 1993,
S. 8, wo im Zusammenhang mit der Ausnahmesituation u.a. ausgeführt wird: «Eine vorläufig zweigeschossige Baute, wie
sie den Beschwerdeführern vorgeschlagen wurde, zu fordern, ist willkürlich.
Aufgrund der grossen Lärmbelastung, die sie zur Kantonsstrasse hin hat, und der
Zuordnung zur Lärmempfindlichkeitsstufe III, muss sie eine WG-zonenkonforme
Baute darstellen. Die Dreigeschossigkeit ist heute in Beachtung der übergeordneten
Interessen der Raumplanung und des Standes der Zonenplanrevision – eine WG2-Zone
ist überdies im Zonenplanentwurf gar nicht vorgesehen – das einzig
vertretbare.» Die Beschwerdeführer möchten mithin ein dreigeschossiges Wohn-
und Gewerbehaus in der (noch) rechtsgültigen, zweigeschossigen Wohnzone
erstellen. Dies ist (zumindest vorläufig) nicht zulässig, und auch die
Umsetzung des übergeordneten Umweltschutz- und Raumplanungsrechtes vermag den
Rechtsstandpunkt der Beschwerdeführer nicht zu stützen. Das Bundesrecht
spricht sich nicht über zulässige Baumassen in den Bauzonen aus. Hierüber hat
der Kanton bzw. die Gemeinde zu befinden. Im neuen Baureglement wird explizit
auf den gültigen Zonenplan als Bestandteil des Baureglementes verwiesen und
somit auf die Zone W2 betr. die beschwerdeführerische Liegenschaft (Art. 3 Abs.
1 BauR). Die angestrebte Dreigeschossigkeit kann somit aufgrund des
anzuwendenden gültigen Baureglementes nicht zugestanden werden.
Dass
mittels Anwendung des Umweltschutzrechtes nicht direkt eine Umzonung angeordnet
werden kann, zeigt sich im übrigen auch anhand von Art. 24 Abs. 2 USG. Werden
die Planungswerte in einer bestehenden, aber noch nicht erschlossenen Bauzone
– was hier nicht der Fall ist – überschritten, so sind sie einer weniger lärmempfindlichen
Nutzungsart zuzuführen. Solche Umzonungen dürfen aber nur dann vorgenommen
werden, wenn sie mit den Vorschriften des Bau- und Planungsrechts (insbesondere
Art. 1 und 3 RPG) vereinbar sind (Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 24 N
14). Es versteht sich, dass man dieser letzteren Voraussetzung nicht im Rahmen
eines akzessorischen Überprüfungsverfahrens gerecht werden kann. Vielmehr sind
die hiefür geschaffenen Verfahrenswege und -zuständigkeiten zu beachten.
d)
Die Beschwerdeführer kritisieren – unter speziellem Hinweis auf die vom
September 1986 bis September 1991 angeordnete Planungszone und den bereits 1987
verabschiedeten Lärmkataster – den Gemeinderat, weil dieser bis heute eine
sachgerechte Umzonung nicht zustande brachte. Ob und wer hier allenfalls eine
nicht fristgerechte Nutzungsplanänderung zu verantworten hat, kann im
vorliegenden Verfahren offen bleiben. Im Rahmen eines Vorentscheidverfahrens gäbe
die Bejahung dieser Vorwürfe dem Gericht nicht das Recht, den bestehenden
Zonenplan abzuändern. Hier käme höchstens das aufsichtsrechtliche Verfahren
gemäss § 16 PBG in Frage. Nachdem aber zwischenzeitlich das Auflageverfahren
des revidierten Nutzungsplanentwurfes erfolgte und das Einspracheverfahren
beendet ist (vgl. Beschwerdevernehmlassung des Gemeinderates vom 15.3.1994,
S. 3), würde ein entsprechendes Vorgehen wenig Sinn machen.
2.
Im Sinne eines Eventualstandpunktes verlangen die Beschwerdeführer, dass eine
Ausnahmebewilligung für das eingereichte Bauprojekt in Aussicht gestellt werde.
Das
eingereichte Bauprojekt (Pläne vom 26.3.1993)
überschreitet die zulässigen Höchstmasse für die Zone W2 zumindest
hinsichtlich Gebäude-, Firsthöhe, Ausnützungsziffer und Geschosszahl massiv,
auch die zulässige Gebäudelänge von 30 m wird um 6 m überschritten
(Erdgeschoss, keine Nebenbaute). Ausgangspunkt der Planung waren offenkundig die
geltenden Vorschriften der WG. Sie sehen im Gegensatz zur W2 (in Klammer)
folgende Höchstmasse vor: Vollgeschosszahl: 4 (2), AZ: 0.8 (0.43), Gebäudehöhe:
13 m (7 m), Firsthöhe: 16 m (11 m), Gebäudelänge: 50 m (30 m). Eine
summarische Prüfung ergibt, dass die Firsthöhe nordseitig etwa dem zulässigen
Höchstmass in der WG entspricht (16 m), ebenso in etwa die Ausnützungsziffer
(0.77).
Ausnahmen
von den im PBG und kommunalen Baurecht festgelegten Bestimmungen sind zu
bewilligen, wenn und soweit besondere Verhältnisse es rechtfertigen,
insbesondere wenn:
a)
sonst eine unzumutbare Härte einträte;
b)
dank der Abweichung wegen der örtlichen Gegebenheiten eine bessere Lösung
erzielt werden kann;
c)
Art, Zweckbestimmung oder Dauer des Gebäudes eine Abweichung nahelegen oder
d)
dadurch ein Objekt des Natur- und Heimatschutzes besser geschützt werden kann.
Eine Ausnahmebewilligung muss mit den öffentlichen Interessen vereinbar sein
und darf keine wesentlichen Interessen von Nachbarn verletzen (§ 73 PBG).
Nach
Ansicht der Beschwerdeführer ist der vorliegende Fall «ein Paradebeispiel
eines solchen Ausnahmefalles». Durch die Vetrödelung der Planungspflicht der
zuständigen Behörden sei auf der beschwerdeführerischen Liegenschaft, die ein
konkreter Sonderfall im Clinch zwischen längst veraltetem Zonenplan einerseits
und dem stärkeren und jüngeren Raumplanungsrecht und Umweltschutzgesetz sowie
dem jüngeren und damit stärkeren Baureglement anderseits darstelle, eine
Ausnahmesituation entstanden. Die Beschwerdeführer wollten ein Bauprojekt
realisieren, das den strengen Anforderungen des Umweltschutzrechts und den
programmatischen, verbindlichen Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes vollumfänglich
entspreche.
Dieser
Argumentation kann überhaupt nicht gefolgt werden. Um den Anforderungen des
Umweltschutzrechts und den programmatischen, verbindlichen Grundsätzen des
Raumplanungsrechts zu entsprechen, bedarf es auf der fraglichen Liegenschaft
mitnichten einer 16 m hohen Baute (statt 11 m), welche eine Ausnützung von 0.77
(statt 0.4) beansprucht. Die Problematik der Lärmvorbelastung bzw. Lärmempfindlichkeitsstufe
ist nicht über den Weg einer Ausnahmebewilligung für ein massives Mehrvolumen
(als in der Zone W2 zulässig) zu lösen, sondern über die in der Umweltschutz-
und Raumplanungsgesetzgebung vorgezeichneten und in Erwägung Ziffer 1
dargelegten Instrumentarien. In Tat und Wahrheit wollen die Beschwerdeführer
– auch wenn sie das in der Beschwerdeschrift
S. 7f. in Abrede stellen – in
Anbetracht der zweifelsohne (und nicht nur in der Gemeinde X.) langwierigen
Nutzungsplanrevision im Ergebnis eine positive Vorwirkung der künftigen
Nutzungsplanung erreichen. (…) Für solche Ansinnen ist aber die
Ausnahmebewilligung nicht geschaffen, und es käme einem Missbrauch dieses
Institutes gleich, wenn dem Gesuch für eine Ausnahmebewilligung stattgegeben würde,
zumal eine Vielzahl von Bauherrschaften in vergleichbaren Situationen sind. Zu
erwähnen bleibt, dass das eingereichte Bauprojekt offenbar auch dem zurzeit
aktuellen Entwurf widersprechen würde. Der Verwaltungsbeschwerde vom 24. Juni
1993 ist zu entnehmen, dass im aufgelegten Baureglementsentwurf «die Firsthöhe
überraschenderweise nur 14 m» betrage, dass beim eingereichten Projekt aber
von einer Firsthöhe von 16 m ausgegangen wurde (S. 8). Gerade diese Tatsache
zeigt, wohin der Pfad der positiven Vorwirkung führen kann: zu einem
Rechtszustand, der keine gesetzliche Grundlage hat und in Zukunft nicht finden
wird.
Zusammenfassend
haben die Vorinstanzen zu Recht eine Ausnahmebewilligung nicht in Aussicht
gestellt. Daran vermögen die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführer
nichts zu ändern.
(VGE
530/94 vom 10. Juni 1994).
Baurecht
–
Ausnahmebewilligung (§ 73 PBG). Grenzbau als Ausnahmesituation bejaht.
Aus
den Erwägungen:
3.
Der Regierungsrat erblickt die Ausnahmesituation im Umstand, dass die Häuser A.
und B. an der gemeinsamen Grenze zusammengebaut sind. Ohne Ausnahmebewilligung könnte
der Beschwerdegegner keine Erweiterung des Gebäudevolumens und der Wohnfläche
vornehmen, was indes eine unzumutbare Härte bedeuten würde. Zudem lasse sich
durch den Anbau an die bereits an der gemeinsamen Grenze bestehende Mauer eine
bessere Lösung erzielen.
a)
Wie der Regierungsrat festgestellt hat, liegt die Besonderheit des vorliegenden
Falles im Grenzbau. Dieser Zusammenbau war im Zeitpunkt der Erstellung
offensichtlich rechtskonform und der Beschwerdegegner konnte 1990 unter Berufung
auf das Wiederaufbaurecht einen Ersatzbau erstellen, der wiederum mit dem Gebäude
auf Kat.-Nr. 175 zusammengebaut wurde. Nach der unbestrittenen Rechtsauffassung
des Regierungsrates ist hingegen nach geltendem Recht ein Grenzbau in der
fraglichen Zone nicht mehr zulässig. Dies bedeutet, dass im Bereich der
gemeinsamen Grenze keinerlei bauliche Veränderungen mehr möglich sind, soweit
der Nachbareigentümer die Zustimmung verweigert. Ein solches faktisches
Bauverbot im Bereich der gemeinsamen Grenze, das durch die vorerwähnte
Baurechtsänderung bedingt ist, stellt eine unzumutbare Härte dar. Wäre, wie
im Zeitpunkt der Ersterstellung der Gebäude, ein Zusammenbau auch heute noch
zulässig, so würde das vorliegende Bauvorhaben – soweit die gemeinsame
Grenze betroffen ist – zumindest öffentlich-rechtlich keine Schwierigkeiten
bieten. Ursprünglich zulässige Grenzbauten, die nach geltendem Recht jedoch
unerlaubt sind, bilden eine Ausnahme. Unter Ausnahmesituationen im Sinne von §
73 PBG sind jedoch gerade solche zu verstehen, in denen Bauvorschriften
angewendet werden müssen, obschon die tatsächlichen Voraussetzungen wesentlich
von denjenigen abweichen, die der Gesetzgeber im Auge gehabt hat. Der
Gesetzgeber hat – gerade wegen der Seltenheit der Anwendungsfälle –
Grenzbauten in Zonen, in denen die geschlossene Bauweise weder vorgeschrieben
noch zugelassen ist (§ 64 PBG) nicht geregelt. Die Vorschriften betreffend
Grenzabstand sind nun aber offensichtlich nicht auf solche untypischen
Grenzbauten zugeschnitten. Würde der Auffassung des Beschwerdeführers gefolgt
und eine Ausnahmesituation verneint, so würde dies – selbst wenn der
Nachbareigentümer einverstanden wäre – zwingend nach einer Verweigerung der
Baubewilligung rufen. Eine solche Rechtspraxis wäre völlig unbillig.
Aus
all diesen Gründen ist das Vorliegen einer Ausnahmesituation im Sinne von § 73
Abs. 1 lit. a PBG zu bejahen.
(VGE
517/94 vom 10. Juni 1994).
Baurecht
–
Ausnahmebewilligung (§ 73 PBG). Hanglage (Bergseite nach Süden und
Talseite nach Norden, mit Seeblick) vermag keine Ausnahmesituation zu begründen,
wenn diese Konstellation in der betreffenden Gemeinde häufig auftritt (Erw. 3d).
Aus
den Erwägungen:
d)
Das Verwaltungsgericht hat im Entscheid VGE 569/91 vom 21. Nov. l991 i.S.
G.M. ausgeführt, dass besondere
topographische Verhältnisse, wie beispielsweise ausgesprochen steiles Bauland,
in gewissen Fällen eine Ausnahmesituation begründen können. Voraussetzung
dazu ist zunächst, dass die angesprochene besondere Topographie (z.B.
abfallendes Bauland) im Baugebiet der betreffenden Gemeinde selten vorkommt.
Denn von aussergewöhnlichen Verhältnissen kann nicht gesprochen werden, wenn
eine bestimmte Situation in der betreffenden Gemeinde in einer Vielzahl von Fällen
anzutreffen ist (vgl. zit. VGE 569/91 vom 21.11.91, Erw. 3f
mit Hinweis auf EGV-SZ 1986, Nr. 38, S. 136, wonach der Zweck der
Ausnahmebewilligung nicht darin bestehen kann, «Fehlleistungen» des
Gesetzgebers zu korrigieren; vgl. auch Rhinow/Krähenmann, a.a.O.,
Nr. 37 III. a).
Im
vorliegenden Fall befindet sich die Liegenschaft der Bf. in Hanglage, wobei die
Bergseite nach Süden geht, derweil die nördliche Himmelsrichtung hangabwärts,
mit Blick auf den Zürichsee, verläuft. Diese topographische Konstellation
stellt in der Gemeinde (…) keine Besonderheit dar (vgl. abgesehen vom Gebiet
«…», z.B. Teile des Gebietes «…»
in … oder Teile der W2-Zone «…» usw.). Ist aber eine bestimmte
Konstellation in der betreffenden Gemeinde grundsätzlich in einer Vielzahl von
Fällen anzutreffen, vermag diese Konstellation für sich allein keine
Ausnahmesituation zu begründen (vgl. oben, u.a.
Rhinow/Krähenmann, a.a.O.,
S. 111 unten; vgl. auch AGVE 1978, S. 248f.; ZBl 1979, S. 127 unten).
Eine
Ausnahmesituation ist aber auch nicht in der vorgebrachten Feuchtigkeit auf der
Bergseite des Grundstückes zu erblicken. Feuchtigkeit wird durch viele Faktoren
begünstigt, welche u.a. von der
jeweiligen Wetterlage und den konkreten Besonnungs-/Schattenverhältnissen abhängig
sind. Soweit die Besonnungsverhältnisse durch Entfernen/Zurückschneiden von
schattenverursachenden Gebüschen verbessert werden können (und damit eine
Verringerung der geltend gemachten Feuchtigkeit erzielt werden kann), liegt
offensichtlich keine Ausnahmesituation vor. Soweit hinsichtlich der im Hang
vorhandenen Gebüsche, Sträucher usw. (vgl. Beschwerdeschrift, Ziff. 8.1, Zeile
5) nur unwesentliche Verbesserungen der Besonnungsverhältnisse (durch Zurückschneiden/Entfernen)
realisierbar sind, weil v.a. die
Hanglage bzw. Krete Schatten verursacht, handelt es sich um eine topographische
Konstellation, welche bereits bei der ursprünglichen Überbauung absehbar und
entsprechend in der Planung (Ausrichtung/Belichtung der Zimmer, Wahl geeigneter
Materialien, Einbau von Sickerleitung usw.) berücksichtigt werden konnte.
Soweit der Bauherr bzw. sein Architekt bei der Überbauung gewisse Probleme
unterschätzte oder übersah, vermag eine solche Handlungsweise grundsätzlich
noch keine Ausnahmesituation zu begründen. Eine Ausnahmesituation wäre
hingegen beispielsweise dann anzunehmen, wenn eine seit langem bestehende Form
einer Baulandparzelle bei strikter Rechtsanwendung keine vernünftige Überbauung
zuliesse (vgl. VGE 589/86 vom 18. Dez. 1986, Erw. 4 betreffend Gemeinde …).
Dies ist hier indessen nicht der Fall, da die 687 m2 umfassende Liegenschaft der
Bf. mit einem Zweifamilienhaus überbaut werden konnte. Überdies ist die
Nutzung der betreffenden Grundstückfläche im Südteil des Grundstückes als
Sitzplatz an sich unbestritten; lediglich eine intensivere bauliche Nutzung (des
Sitzplatzes, mit Überdachung/Verglasung im Bereich des …) wird von den
Vorinstanzen in Frage gestellt. Bereits angeführt wurde schliesslich, dass die
Orientierung der Überbauung der Bf. (bzw. der Wohnung im 2. OG) nach zwei
Richtungen (einerseits nach Norden mit Blick über den Zürichsee, anderseits
nach Süden, hangaufwärts zur Krete), in den Gemeinden des Bezirkes Höfe
grundsätzlich keine Besonderheit darstellt (vgl. auch VGE 589/86 vom 18.12.1986,
Erw. 4).
(VGE
542/94 vom 5. August 1994).
Enteignungsrecht
–
Formelle Enteignung für ein Schulhaus mit Nebenanlagen. Der Umstand,
wonach im Enteignungszeitpunkt noch kein Kreditbeschluss und keine
Baubewilligung vorliegen, steht einer Enteignung nicht entgegen (Erw. 5).
Aus
den Erwägungen:
5.
a) Im Anschluss daran ist der sinngemässe Einwand der Bf. zu prüfen, wonach
eine Enteignung unzulässig sei, solange nicht feststehe, ob und in welchem
Ausmass ein bestimmtes Werk verwirklicht werden könne. Mit anderen Worten
kritisiert die Bf., dass zurzeit weder ein Bau-, noch ein Kreditbeschluss für
das Schulhausprojekt mit Nebenanlagen vorliege (vgl. Beschwerdeschrift, Ziff. 9
und Replik, Ziff. 4).
b)
Das Verwaltungsgericht hatte sich noch nie mit einer Enteignung für ein
Schulhaus mit Nebenanlagen zu befassen. Den vom Verwaltungsgericht beurteilten
Enteignungsfällen lagen in der Regel geplante Tiefbauvorhaben zugrunde. In dem
von den Bf. angeführten VGE 651/91 vom 18. Mai 1992 (= EGV-SZ 1992, Nr. 12)
ging es um ein Bachverbauungsvorhaben. In diesem Entscheid stellte das Gericht u.a.
fest, dass die Realisierung des Bachkorrektionsprojektes eine gewässerbaupolizeiliche
Bewilligung, eine Bewilligung zur Beseitigung von Ufervegetation, eine
fischereirechtliche Bewilligung, eine Raumplanungsbewilligung, einen Mitbericht
der Fischerei- und Jagdverwaltung sowie eine Gewässerschutzbewilligung
voraussetze. Im Ergebnis kam das Gericht zum Schluss, dass das
administrativ-polizeiliche Plangenehmigungsverfahren vor dem
Enteignungsverfahren durchzuführen sei, zumal die Überprüfung der Pläne im
Enteignungsverfahren es nicht ausschliessen, dass im administrativ-polizeilichen
Planauflageverfahren nochmals Anträge gestellt werden könnten, die auf eine
Planänderung abzielen (vgl. EGV-SZ 1992, S. 24 und S. 25, Erw. ee).
Im
VGE 615/88 vom 18. April 1989 handelte es sich um das Planauflageverfahren für
einen Fuss- und Veloweg. In diesem Entscheid führte das Verwaltungsgericht in
Erwägung 3b u.a. aus:
«Der
notwendige Inhalt des Strassenauflageprojektes bestimmt die möglichen
Einwendungen im Einsprache- und Beschwerdeverfahren. Sie können mithin
strassentechnischer, sicherheitstechnischer, verkehrspolitischer (Bedürfnis),
nachbarrechtlicher, umweltschützerischer etc. Natur sein. Fraglich ist
allenfalls, inwieweit der Gesichtspunkt der Eigentumsbeschränkung im
Planauflageverfahren zu beurteilen ist, gilt es doch zu bedenken, dass diese
bereits im Rahmen der Nutzungsplanung – wenn auch teilweise unter anderen
Gesichtspunkten – Beurteilungsgegenstand sein kann (…). Bis anhin war es
zudem auch in einem allfälligen Enteignungsverfahren möglich, die rechtskräftige
Linienführung unter dem Titel der Eigentumsbeschränkung zu beanstanden, da
nach dem schwyzerischen Expropriationsrecht die Einwände gegen das
Strassenprojekt selbst dann zu hören waren, als sie bereits im
Planauflageverfahren rechtskräftig beurteilt wurden (vgl. BGE 107 Ia
99ff.; VGE 598/82 vom 30.12.1981,
E.3, Prot. S. 737ff.).
Zwischenzeitlich gilt seit 1. September 1988 die Regelung, dass im
Beschwerdeverfahren gegen die Enteignung Begehren, welche die Änderung eines
Planes bezwecken, der einem Auflage- und Einspracheverfahren unterzogen wurde,
unzulässig sind (§ 2 Abs. 3 EntG). Unabhängig von dieser Gesetzesrevision
(jetzt aber erst recht) war und ist davon auszugehen, dass die Frage der
Eigentumsbeschränkung auch Gegenstand des Planauflageverfahrens ist. Dies gibt
§ 28 StrV mittelbar zu verstehen: Einmal aus dem Umstand, dass im Detailprojekt
enthaltene Baulinien überprüfbar sind, was vernünftigerweise die
Mitbeurteilung der Eigentumsbeschränkungsvoraussetzungen einbezieht. Wenn aber
Eigentumsbeschränkungen aufgrund einer Planungsmassnahme zu beurteilen sind, so
rechtfertigt sich dies erst recht bei durch Strassenprojekte bedingten
Eigentumseingriffen. Anderseits muss es Zweck des Planauflageverfahrens sein, möglichst
umfassend abzuklären, ob und wie ein Strassenprojekt realisiert werden kann.
Hiezu gehört auch die im Lichte der verfassungsmässig garantierten
Eigentumsgarantie vorgenommene Beurteilung der gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen
Interesses und der Verhältnismässigkeit. Dies um so mehr, als im Kanton Schwyz
regelmässig Enteignungsverfahren zeitlich nach dem Planauflageverfahren
durchgeführt werden, da man in der Absicht auf Erzielung einer gütlichen
Regelung möglichst lange mit der Enteignung zuwartet. Die Beurteilung der
Eigentumsbeschränkung im Planauflageverfahren wird unter Umständen auch
Enteignungsverfahren überflüssig machen, sei es, weil der Staat eine andere
Linienführung wählt oder auf das Projekt gänzlich verzichtet, sei es, dass
ein Grundeigentümer sich aufgrund der als zulässig bejahten Eigentumsbeschränkung
zu einem freihändigen Verkauf entschliesst. (…) (vgl. Prot. K III, S. 312f.,
Hervorhebung nicht im Original)
c)
Im konkreten Fall hat – wie oben erläutert – bereits insofern eine
Planauflage stattgefunden, als am 11. Okt. 1991 der Teilzonenplan «…»
öffentlich aufgelegt und das Einspracheverfahren nach den §§ 25f.
PBG eröffnet wurde (vgl. ABl 1991, S. … unten). Mit dieser geplanten Umzonung
wurde ein Teil von KTN 303 (der Bf.) vom übrigen Gemeindegebiet zur Zone für
öffentliche Bauten zugewiesen. Eine Einsprache – wozu nach § 25 Abs. 3 PBG
jedermann berechtigt gewesen wäre – wurde nicht erhoben, auch nicht von der
betroffenen Grundeigentümerin (= Bf.). Am 1. Mai stimmten die Stimmbürger der
erwähnten Umzonung zu. Die regierungsrätliche Genehmigung erfolgte am 16. Juni
1992 (vgl. ABl 1992, S. … unten).
Es
ist mit Bestimmtheit davon auszugehen, dass die Stimmbürger mit der Zustimmung
vom 1. Mai 1992 über die Folgen der erwähnten Umzonung im Bilde waren, nämlich
dass die Gemeinde dieses umgezonte Land früher oder später zum Zwecke der
Erstellung der neuen Gemeindebauten (Schulhaus, Mehrzweckgebäude mit
Nebenanlagen usw.) übernehmen werde (vgl. das vorne zitierte Traktandum 2 der
Gemeindeversammlung vom 1. Mai 1992; vgl. analog auch BGE 115 Ia
394, 2. Abs. mit Hinweis auf BGE 98 Ia
298 E.4).
Des
weitern ist zu berücksichtigen, dass bei öffentlichen Tiefbauvorhaben wie
Strassenbauten oder Bachverbauungen in aller Regel mehr als ein einziger
Grundeigentümer tangiert wird. Bei der Neuerstellung einer Strasse
beispielsweise ist der Kreis der betroffenen Landeigentümer jeweils von der in
Frage kommenden Linienführung abhängig. Erfährt ein Strassenprojekt im
Planauflageverfahren eine Änderung in der Linienführung, wirkt sich dies
konsequenterweise auf den entsprechenden konkreten Landbedarf aus. Von daher
macht es i.d.R. wenig Sinn, bei Strassenbauvorhaben eine Landenteignung
einzuleiten, bevor die Linienführung nicht definitiv bzw. das
strassenrechtliche Planauflageverfahren abgeschlossen ist. Im konkreten Fall
verhält es sich insofern anders, als die Neuerstellung des Schulhauses (mit
Turnhalle/Mehrzweckgebäude usw.) am bereits erörterten Standort in der dafür
ausgeschiedenen Zone für öffentliche Bauten verwirklicht werden soll. Auch
wenn das vorliegende Projekt im Rahmen der Weiterbearbeitung noch gewisse
bauliche Änderungen erfahren sollte (vgl. z.B.
den in den Planunterlagen enthaltenen Vermerk, wonach der Einbau einer
Abdankungshalle noch in Prüfung sei), ändern diese grundsätzlich nichts am
dafür vorgesehenen und vom Stimmbürger im Rahmen der Umzonung «Husmatt» bestätigten
Standort.
Hinzu
kommt, dass die Befürchtungen der Bf., wonach hier sinngemäss «eine
Enteignung auf Vorrat» betrieben werde (vgl. Beschwerdeschrift, S. 11), durch
§ 7 EntG aufgefangen werden. Sollte, aus welchen Gründen auch immer, innert
zehn Jahren seit dem Erwerb des Rechtes der Enteignungsgegenstand nicht zum
Enteignungszweck verwendet worden sein, kann die Bf. die Rückübertragung des
enteigneten Landes verlangen (sofern sie dannzumal noch Eigentümerin des
Restgrundstückes ist). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die
Vorinstanz der Bf. anzeigen muss, wenn sie den Enteignungsgegenstand veräussern
will oder innert der erwähnten Frist von 10 Jahren nicht zum Enteignungszweck
verwendet hat (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 1 EntG).
Abgesehen
davon geht auch der sinngemässe Einwand der Bf. fehl, wonach zuerst (vor Durchführung
des Enteignungsverfahrens) eine rechtskräftige Baubewilligung einzuholen
gewesen wäre. Nach konstanter Lehre und Rechtsprechung darf eine Baubewilligung
gar nicht erteilt werden, solange sich der Baugesuchsteller nicht über eine
eigene Berechtigung am Baugrundstück ausweisen kann (vgl. E. Zimmerlin,
Baugesetz des Kantons Aargau, 2.A. S.
370 und dort enthaltene Hinweise, u.a.
AVGE 1972, S. 198, ZBl 1985, S. 120f.;
P. Leutenegger, Das formelle Baurecht der Schweiz, S. 120; BJM 1961, S. 29; PVG
1989, Nr. 15 und Nr. 16 mit Hinweis auf einen unveröffentl. BGE vom 20.5.1985;
Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, N. 10 und 11 zu Art. 53). In
diesem Sinne ist nicht auszuschliessen, dass – wenn die Vorinstanz vor dem
Landerwerb ein Baubewilligungsverfahren eingeleitet hätte – die Bf. im
Einspracheverfahren gegen die Erteilung der Baubewilligung opponiert hätte mit
dem Einwand, dass die Bauherrin hinsichtlich der betreffenden Teilparzelle gar
nicht bauberechtigt sei.
Schliesslich
fällt hier ins Gewicht, dass die Bauherrin – die Gemeinde … – für die
Verwirklichung ihres Bauvorhabens in ausgeprägtem Ausmass auf den kantonalen
Finanzausgleich angewiesen ist. Mit anderen Worten setzt die Realisierung eines
Gemeindebauvorhabens bei einer im direkten Finanzausgleich stehenden Gemeinde
vorab eine entsprechende Leistungszusicherung des Regierungsrates voraus (vgl.
§ 18 Abs. 2 und § 19 des kantonalen Gesetzes über den Finanzausgleich, nGS
I-137). Eine solche Zusicherung liegt hier vor (vgl. RRB Nr. 153 vom 22.1.1991
sowie RRB Nr. 950 vom 1.6.1992),
weshalb die Finanzierung des Bauvorhabens aus der Sicht der Bauherrin grundsätzlich
gesichert ist. (Anzufügen ist, dass es sich bei dem von der Bf. angeführten
Beispiel – Gewerbeschulhaus Goldau – nicht um eine vergleichbare
Konstellation handelte, da es dort nicht um ein Bauvorhaben einer
Finanzausgleichsgemeinde ging.)
d)
Bei dieser konkreten Sachlage gibt in diesem konkreten Einzelfall die
vorinstanzliche Vorgehensweise (zuerst Zusicherung betr. Leistungen des kant.
Finanzausgleichs eingeholt – dann Zustimmung der Stimmbürger für notwendige
Umzonung eingeholt – anschliessend nach Scheitern der Verhandlungen für einen
freihändigen Landerwerb Enteignung eingeleitet) zusammenfassend zu keinen
Beanstandungen Anlass.
Somit
ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die Enteignung des erwähnten,
der Zone für öffentliche Bauten zugewiesenen Parzellenteiles zum Zweck der
Erstellung des vorliegenden Schulhausprojektes (mit Nebengebäuden/-anlagen)
grundsätzlich erfüllt sind.
(VGE
659/93 vom 25. März 1994).
Enteignungsrecht
–
Materielle Enteignung. Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen. Wird
bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung Land in die
Zone für öffentliche Bauten und Anlagen (Zone öBA) statt in eine andere
Bauzone zugewiesen, so ist dies aus der Sicht des Grundeigentümers nicht eine
Auszonung, sondern eine Nichteinzonung, welche nur ausnahmsweise den Tatbestand
der materiellen Enteignung erfüllt. Im vorliegenden Fall wurde die Zuweisung in
die Zone öBA als Nichteinzonung qualifiziert, welche auch nicht ausnahmsweise
eine materielle Enteignung darstellt.
–
Die Frage, welcher Preis bei einer formellen Enteignung für die Zone öBA
zu entschädigen ist, konnte offengelassen werden, so insbesondere auch die
Frage, «ob und unter welchen Voraussetzungen die von Gemeinwesen für öffentliche
Bauten und Anlagen bei freihändigem Erwerb bezahlten, in der Regel erheblich über
dem Ertragswert liegenden Landpreise die Entschädigungssumme beeinflussen könnten».
(VGE 622/88 vom 25. November 1994).
Gemeinderecht
–
Initiativrecht (§ 8 GOG). Teilweise Aufhebung einer Ungültigerklärung
(Teilgültigkeit). Aufgrund einer summarischen Prüfung ist keine zweifelsfreie
und offensichtliche Verletzung des im Raumplanungsrecht geltenden Grundsatzes
der Planbeständigkeit auszumachen.
Aus
dem Sachverhalt:
Acht
Stimmberechtigte der Gemeinde Schwyz reichten folgendes mit «Einkaufscenter-Initiative»
überschriebenes Initiativbegehren beim Gemeinderat Schwyz ein:
Diese
Regelung gilt für alle am 22. November 1993 hängigen Baugesuche sowie für die
nach diesem Zeitpunkt erteilten Baubewilligungen.»
Anlass
zur Einreichung dieser Initiative war die geplante Erweiterung des
Mythen-Centers von 15355 m2 um weitere 11890
m2. Der Gemeinderat erklärte das Initiativbegehren für ungültig. Diesen
Beschluss akzeptierten die Initianten, soweit Absatz 2 des Begehrens (Rückwirkungsklausel)
für ungültig erklärt wurde. Hingegen führten sie Beschwerde beim
Verwaltungsgericht, weil Absatz 1 des Begehrens ebenfalls für ungültig erklärt
wurde. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit folgender Begründung
gut:
Aus
den Erwägungen:
1.
Wenn ein Gemeinderat auf ein Initiativbegehren nicht eintrat, konnte bis anhin
gemäss § 8 Abs. 3 des Gemeindeorganisationsgesetzes (GOG, nGS I/65) dagegen
Beschwerde beim Regierungsrat geführt werden (§ 8 Abs. 3 GOG in der Fassung
vom 29.10.1969). Im Zuge der Revision des Gesetzes über die Wahlen und
Abstimmungen (WAG) vom 27. Januar 1993, angenommen an der Volksabstimmung vom 6.
Juni 1993 (ABl. 1993 S. 735), in Kraft getreten am 1. August 1993 (ABl. 1993 S.
834), erhielt § 8 Abs. 3 GOG folgende Neufassung:
«Verfügungen über die Zulässigkeit von Initiativbegehren
sind den Initianten mitzuteilen; der Entscheidspruch ist zusammen mit dem
Begehren im Amtsblatt zu veröffentlichen. Sie können innert zehn Tagen mit
Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden.»
Das
Verwaltungsgericht ist somit zur Behandlung der fristgerecht eingereichten
Beschwerde zuständig.
2.
a) Nach § 8 Abs. 1 GOG tritt der Gemeinderat auf ein Initiativbegehren nicht
ein, wenn es (a) sich nicht auf einen Gegenstand bezieht, zu dessen Behandlung
die Gemeindeversammlung zuständig ist, (b) der Grundsatz der Einheit der
Materie nicht gewahrt ist, (c) dem Bundes- oder kantonalen Recht widerspricht
oder (d) einen unmöglichen Inhalt aufweist.
b)
Der Gemeinderat zitiert Art. 21 Abs. 2 RPG, wonach Nutzungspläne dann zu überprüfen
und anzupassen sind, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben.
Daraus folge, dass eine Initiative wegen Verletzung von Art. 21 RPG und mithin
also wegen Verletzung von Bundesrecht als ungültig zu erklären sei, wenn sie
die Abänderung eines Nutzungsplanes kurze Zeit nach dessen rechtskräftiger
Genehmigung verlange, ohne dass die Verhältnisse wesentlich geändert hätten.
Die Nutzungsplanung der Gemeinde Schwyz sei im Jahre 1991 in Kraft getreten.
Bereits damals sei absehbar gewesen, dass das bestehende Einkaufscenter
erweitert werde und die Zuweisung der Liegenschaften … in die Zentrumszone
eine erhebliche Erweiterung der bestehenden Bauten und Anlagen ermögliche. Es wäre
Sache der Initianten gewesen, im Zeitpunkt des Auflageverfahrens der
Zonenplanung eine Nutzungsbeschränkung zu beantragen. Nachdem die
Stimmberechtigten der Zuweisung der obgenannten Liegenschaften in die
Zentrumszone zugestimmt hätten, hätten sich Grundeigentümer und die
Stimmberechtigten auf den Bestand der Zonenplanung verlassen dürfen. Eine Abänderung
des Zonenplanes drei Jahre nach dessen Inkrafttreten im Jahre 1991 sei mit dem
Grundsatz der Planbeständigkeit nicht vereinbar.
3.
Die Prüfung der materiellen Gültigkeit einer Initiative (Vereinbarung mit dem
übergeordneten Kantons- und Bundesrecht) bezweckt, den Leerlauf zu vermeiden,
der in der Behandlung unzulässiger Initiativen durch die in der Sache zuständigen
Gemeindeorgane – und gegebenenfalls durch die Oberbehörden – liegen würde.
Wenn das GOG die Prüfungspflicht des Gemeinderates vorsieht, kann auch der Bürger
beanspruchen, dass ihm keine unzulässigen Initiativen zur Abstimmung vorgelegt
werden (BGE 105 Ia 364). Es soll
vermieden werden, dass die Gemeindeversammlung zu einem Versammlungsbeschluss
aufgerufen wird, der anschliessend auf dem Weg der Kassationsbeschwerde gemäss
§ 95 GOG bzw. der Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 OG postwendend wiederum
als rechtswidrig aufgehoben wird. Die Prüfung durch den Gemeinderat soll
allerdings nur als grobmaschiges Sieb wirken, das lediglich jene Initiativen von
der Volksabstimmung ausnimmt, die eindeutig unzulässig sind. In Zweifelsfällen
ist es nicht Sache der Exekutive, über die Zulässigkeit von Volksbegehren zu
entscheiden; sie müssen dem zuständigen Organ (Gemeindeversammlung) zur
Behandlung zugewiesen werden (A. Zaugg, Die Gemeindeinitiative in Bau- und
Planungssachen, BVR 1983, 317ff.
besonders 326; BGE 105 Ia 366, 377).
Prof.
Dr. Alfred Kölz, welcher im Zentralblatt 1982, S. 1ff.,
die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur kantonalen Volksinitiative umfassend
dargestellt hat, führt aus, das Bundesgericht hebe einen Zulassungsentscheid
der kantonalen Behörde nur dann auf, wenn das in Frage stehende Volksbegehren
offensichtlich rechtswidrig sei. Im Zweifel sei eine Initiative eher dem Volk zu
unterbreiten («In dubio pro populo»; Kölz, a.a.O., S. 23 mit
Hinweisen auf die Judikatur). A. Staatsschreiber Karl Amgwerd hat in einem
Gutachten an den Gemeinderat Schwyz über die Frage der Zulässigkeit des
Initiativbegehrens A. vom 17. September 1985 ausgeführt, dass die Richtlinien
des Bundesgerichts auch bei Kommunalinitiativen anzuwenden seien, wie dies das
Bundesgericht schon getan habe (Amgwerd, a.a.O.,
S. 3, mit Hinweis auf BGE 108 Ia 40).
Das Verwaltungsgericht hat sich dieser Auffassung angeschlossen (VGE 651/654/92
vom 24.11.1992, Prot. 1287 E.
3).
Nach
Kölz muss heute die Pflicht der Behörden, bei Zweifeln über die inhaltliche
Zulässigkeit einer Volksinitiative, dieselbe den Stimmbürgern zum Entscheid
vorzulegen, als ungeschriebene Norm des Bundesverfassungsrechts angesehen werden
(Kölz, a.a.O.,
S. 25).
Dabei
gilt es insofern noch eine Präzisierung anzubringen, als bei Verletzung von
Verfahrensvorschriften im engeren und weiteren Sinn, die «Rettung» von
Initiativen in viel engeren Grenzen zugelassen ist als bei materiellen Mängeln
(z.B. bestrittene faktische Durchführbarkeit;
bestrittene Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht [Kölz, a.a.O.,
S. 25; BGE 111 Ia 284ff.]).
Zu
ergänzen ist noch, dass im Sinne der Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
eine blosse Teilungültigkeit statt einer Totalungültigkeit einer nur teilweise
rechtswidrigen Initiative auszusprechen ist, sofern anzunehmen ist, dass der
verbleibende Teil der Initiative als wichtig anzusehen ist und objektiv
angenommen werden kann, dass die Initiative auch im reduzierten Umfang
unterzeichnet worden wäre (BGE 111 Ia 292; 119 Ia 165; A. Kölz,
Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1985, in ZBJV
1987, S. 383).
In
den letzten Jahren hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung mehrfach bestätigt
(vgl. BGE 119 Ia 154ff.;
118 Ia 195ff.).
4.
a) Nutzungspläne werden überprüft und nötigenfalls angepasst, wenn sich die
Verhältnisse «erheblich» geändert haben (Art. 21 Abs. 2 RPG). Diese
Vorschrift ist doppelgesichtig. Sie beinhaltet einerseits eine Aufforderung zur
Planänderung und trägt damit dem Umstand Rechnung, dass die Vorstellungen,
welche der räumlichen Ordnung zugrunde liegen sowie die Bedürfnisse, dauernden
Änderungen unterworfen sind, weshalb auch der Nutzungsplan geändert werden
soll. Anderseits trägt diese Vorschrift dem Umstand Rechnung, dass Planänderungen
zu Eingriffen in die Eigentumsgarantie führen und das Vertrauen in die
Rechtsbeständigkeit der Pläne enttäuschen können (Rechtssicherheit), weshalb
sie nur unter qualifizierten Voraussetzungen zulässig sind, auch wenn davon
auszugehen ist, dass der Grundeigentümer keinen als wohlerworbenes Recht selbständig
gesicherten Anspruch darauf hat, dass die für sein Grundstück einmal
festgelegten baulichen Nutzungsmöglichkeiten unbeschränkt bestehen bleiben (BGE
107 Ia 36). Anderseits hat das
Bundesgericht im Zusammenhang mit Planänderungen wiederholt auf das aus Art. 4
BV abgeleitete Gebot der Rechtssicherheit hingewiesen und daraus abgeleitet,
dass Nutzungspläne eine gewisse Beständigkeit aufweisen müssen und nur aus
entsprechend gewichtigen Gründen geändert werden dürfen. Je neuer ein Plan
ist, um so mehr darf mit seiner Beständigkeit gerechnet werden, und je
einschneidender sich die beabsichtigte Änderung auswirkt, um so gewichtiger müssen
die Gründe sein, welche für die Planänderung sprechen (BGE 113 Ia 455 E. 5b;
Haller/Karlen, Raumplanungs- und Bodenrecht 1990, Rz 47 zu § 8, S. 91f.).
b)
Der Regierungsrat als frühere Beschwerdeinstanz nach § 8 Abs. 3 GOG hat mit
RRB Nr. 558 vom 27. März 1984 zu einer Zonenplanänderungsinitiative ausgeführt:
«Ob für eine mit einer Einzelinitiative anbegehrte
Zonenplanänderung hinreichende Gründe vorliegen, ob eine solche Änderung verhältnismässig
und mit dem Gebot der Rechtssicherheit vereinbar ist, ist nicht zu entscheiden,
wenn es die Zulässigkeit des Initiativbegehrens zu beurteilen gilt. Vielmehr
muss eine formell zulässige Initiative, die nicht zweifelsfrei
bundesrechtswidrig ist, der Gemeindeversammlung vorgelegt werden (BGE 105 Ia
366; 104 Ia 250, 348). Wird die
Initiative angenommen, hat der Gemeinderat eine Vorlage auszuarbeiten (§ 8 Abs.
5 GOG), die im Falle einer Zonenplanänderung dem Auflage- und
Einspracheverfahren nach den §§ 36ff.
BauG unterliegt, bevor sie der Gemeindeversammlung zur Beschlussfassung
vorgelegt werden kann (§ 39 BauG). Der Grundeigentümer, welcher von der Planänderung
betroffen ist, kann deren Zulässigkeit im Einspracheverfahren anfechten und darüber
einen Entscheid herbeiführen» (EGV-SZ 1984, Nr. 43, S. 143f.)
Auch
unter der Geltung des Planungs- und Baugesetzes (PBG, nGS IV/493), welches das
BauG abgelöst hat, hat sich nichts daran geändert, dass für die Zonenpläne
und die zugehörigen Vorschriften zur Wahrung der Individualinteressen und zur
Überprüfung der Recht- und Zweckmässigkeit ein Einsprache- und
Beschwerdeverfahren durchzuführen ist (vgl. § 25ff. PBG). Die Änderung einer zonenplanrelevanten
Baureglementsvorschrift mittels Einzelinitiative setzt folgende
Verfahrensschritte voraus:
– Bei Annahme der
Initiative, welche bei einer Baureglementsänderung nur in der Form der
allgemeinen Anregung erfolgen kann (§ 73 Abs. 2 Kantonsverfassung; P. Gander,
Die Volksinitiative im Kanton Schwyz, ZBl 1990, S. 398 Ziff. 1.2, S. 401) hat
der Gemeinderat innert Jahresfrist seit Annahme durch die Gemeindeversammlung
eine entsprechende Baureglementsänderung auszuarbeiten und der
Gemeindeversammlung zu unterbreiten (vgl. § 8 Abs. 5 GOG). Es ist auch denkbar,
dass eine angenommene Initiative über eine Kassationsbeschwerde nach § 95 GOG
angefochten wird, und bei Erfolg dieser Beschwerde die weiteren
Verfahrensschritte entfallen.
– Vor der zweiten
Abstimmung durch die Gemeindeversammlung ist im Bau- und Planungsrecht noch das
Einsprache- und Beschwerdeverfahren durchzuführen und erst nach rechtskräftiger
Erledigung der Einsprachen ist die Sache der Gemeindeversammlung vorzulegen
(vgl. § 27 PBG). Hiebei ist unter Umständen eine Kollision mit der Frist gemäss
§ 8 Abs. 5 GOG denkbar.
– Stimmt die
Gemeindeversammlung auch der formulierten Initiative zu, so erfolgt noch das
Genehmigungsverfahren durch den Regierungsrat, wobei der Regierungsrat eine Überprüfung
auf die Rechtmässigkeit und die Übereinstimmung mit kantonalen Plänen
vorzunehmen hat (§ 28 Abs. 2 PBG).
Der
Umstand, dass bei Initiativen, welche das Planungsrecht betreffen, aufgrund des
obskizzierten Verfahrens zahlreiche und griffige Kontrollmöglichkeiten und
Kontrollpflichten bestehen, gebietet es, der konstanten kantonalen und
bundesgerichtlichen Rechtsprechung gerade auf diesem Gebiet zu folgen, d.h.
die Initiative nur dann als ungültig zu erklären und dem Volksentscheid zu
entziehen, wenn sie offensichtlich rechtswidrig ist (VGE 651/654/92 E. 3 Prot.
1287ff.). Der beschwerdeführerische Hinweis, wonach die Thematik der
Planbeständigkeit und Rechtssicherheit vom Bundesgericht im Rahmen der
Beurteilung von Zonenplanbeschwerden, nicht aber im Zusammenhang mit der Zulässigkeitsfrage
von Initiativen beurteilt worden ist, ist richtig. Im Rahmen von
Zonenplanbeschwerdeverfahren erfolgt indessen – wie oben dargelegt – eine
umfassende Rechtmässigkeitsüberprüfung, während diese bei der Zulässigkeitsfrage
von Initiativen summarischer ist und sich auf zweifelsfreie und offensichtliche
Rechtswidrigkeiten beschränkt.
c)
Über Zonenplan und Baureglement der Gemeinde Schwyz haben die Stimmbürger am
23. September 1990 abgestimmt, und mit RRB 107 vom 15. Januar 1991 wurden diese
Planungsgrundlagen in Kraft gesetzt. Bereits auf die ausserordentliche
Gemeindeversammlung vom 21. November 1991 hin (angenommen in der Volksabstimmung
vom 8.12.1991)
legte der Gemeinderat eine Reihe von Zonenplanänderungen vor (Auszonung der
Freihaltezone Fb Rubiswil und Zuweisung in die Landwirtschaftszone: Einzonung
verschiedener Parzellen im Wintersried in die Freihaltezone Fb (bisher
Landwirtschaftszone) sowie Umzonungen im Wintersried von der öffentlichen Zone
O in die Industriezone I). In der Botschaft hiezu heisst es, dass die Kriterien
für die Standortwahl Rubiswil (Sportanlagen) neu zu gewichten seien. Im Gebiet
Rubiswil würden heute grössere Wohnüberbauungen mit stark verdichteter
Bauweise realisiert resp. geplant. Die aus dem üblichen Betrieb einer
Sportanlage ausgehenden Emissionen würden die Wohnüberbauungen tangieren. Die
Überlegungen betreffend die Nähe der Sportanlagen zu den Schulanlagen seien
heute weitgehend überholt. Zudem sei lediglich 1/3 des benötigten
Landes im Besitze der Gemeinde Schwyz (act. Bf. 12, S. 10). In der
Vernehmlassung führt der Gemeinderat ergänzend aus, die Umzonung der
Freihaltezone Rubiswil habe sich aufgedrängt, weil, entgegen den ursprünglichen
Annahmen, das Land nicht habe freihändig erworben werden können.
Es
ist nicht Sache dieses Verfahrens zu prüfen, ob alle oder einzelne der 1991 in
Schwyz getätigten Zonenplanänderungen dem Planbeständigkeitsgrundsatz
standhielten. Immerhin dürfte bereits beim Planerlass 1990 ersichtlich gewesen
sein, dass die an den vorgesehenen Sportplatz angrenzende, dichte Wohnzone
gewisse Konflikte bringen könnte, und ob Schwierigkeiten beim freihändigen
Landerwerb angesichts des Instrumentariums des Enteignungsrechts Grund für den
Verzicht auf die Realisierung einer öffentlichen Sportanlage sein können, ist
ebenfalls nicht ohne weiteres zu bejahen.
Der
Exkurs über die behördlich initiierten Zonenplanänderungen 1991 zeigt, dass
aus der zeitlichen Nähe einer partiellen Zonenplanänderung zu einer
Totalzonenplanung nicht leichthin und ohne weiteres auf Rechtswidrigkeit der
partiellen Revision geschlossen werden kann. Die auslegungsbedürftige, mit
unbestimmten Gesetzesbegriffen gespickte Norm des Art. 21 Abs. 2 RPG eignet sich
daher schlecht, um eine Baureglements- oder Planänderungsinitiative als
offensichtlich rechtswidrig erkennen und disqualifizieren zu können.
5.
a) Einkaufszenter stellen besondere, atypische Betriebe dar, die regelmässig
raumplanerisch relevante Probleme aufwerfen und daher zulässigerweise
Gegenstand besonderer Vorschriften sein dürfen. Als derartige Probleme werden
insbesondere solche der Erschliessung, der störenden Wirkung auf die
Nachbarschaft (Lärmschutz, Luftreinhaltung), der verkehrstechnisch
einwandfreien Verbindung mit dem öffentl. Strassennetz usw. genannt (vgl. BGE
vom 10.9.90
in Praxis 1992 Nr. 31, S. 114 mit Hinweisen). Die Erstellung von Einkaufszenter
darf auch Beschränkungen unterworfen werden, die verhindern, dass die
Beschaffung von Gütern des täglichen Bedarfs für Personen, die nicht über
eigene Verkehrsmittel verfügen, in unzumutbarer Weise gefährdet wird (BGE 102 Ia
117). Die hohe raumplanerische Relevanz kommt auch darin zum Ausdruck, dass
Einkaufszenter mit mehr als 5000 m2 Verkaufsfläche der UVP-Pflicht unterstellt
sind (Anhang UVPV Ziff. 80.5).
b)
Am 24. Februar 1977 beschloss der Kantonsrat folgende Ergänzung von § 45 BauG
1970:
«Der Kantonsrat erlässt einen allgemeinverbindlichen
Regionalplan über Einkaufscenters. Dieser Plan ist spätestens bis Ende 1978 zu
erlassen. Bis zu diesem Zeitpunkt dürfen keine Einkaufscenters mit einer
Nettoverkaufsfläche von mehr als 2000 m2 erstellt oder erweitert werden» (ABl.
1977, S. 211).
Diese
Baugesetzergänzung wurde an der kantonalen Volksabstimmung vom 12. Juni 1977
mit 14688 NEIN- zu 14555
JA-Stimmen verworfen (ABl 1977, S. 738; S. 466 und VGE 572/77 vom 29.7.1977,
Prot. 477).
c)
Bei der Beratung des PBG im Kantonsrat stellte Kantonsrat Schnekenburger den
Antrag, es sei eine Ermächtigungsnorm an den Kantonsrat zum Erlass von
Vorschriften über Einkaufszenter aufzunehmen. Nachdem u.a. Landesstatthalter Kürzi festgestellt hatte, dass es sich
hiebei nicht um einen Auftrag, sondern eine blosse Möglichkeit handle, wurde
dieser Antrag mit 59 gegen 14 Stimmen angenommen (Prot. KR-Sitzung vom 13./14. Mai 1987, S. 2019f.).
Diese Bestimmung blieb in der Folge unverändert.
–
Mit RRB Nr. 2046 vom 22. Dezember 1987 betr. Ausführungsgesetzgebung zum PBG
hat der Regierungsrat das Baudepartement beauftragt, in dritter Priorität Abklärungen
zu einer Verordnung über Einkaufszenter zu treffen (act. Bf. 7, S. 4 und 5).
–
Mit einer Motion vom 19. Februar 1991 bat die SP-Fraktion des Kantonsrates den
Regierungsrat, es sei innert nützlicher Frist ein Erlass über Einkaufszenter
vorzulegen. Ein solcher Erlass müsste nach den Intentionen der Motionärin die
Verpflichtung zur attraktiven Erschliessung von Einkaufszenter durch den öffentl.
Verkehr, Parkraum-Bewirtschaftung und andere Massnahmen gegen die
Umweltbelastung in den Standort- und umliegenden Gemeinden enthalten sowie den
«Schutz vor Lädelisterben».
–
Im Siedlungsleitbild, beruhend auf Beschlüssen des Regierungs- und Kantonsrates
vom 20. Januar/4. März/14. Mai 1992, wird ausgeführt, es sollten überregionale
Versorgungszentren, die auf eine hohe Mobilität des motorisierten
Privatverkehrs für ihr Einkaufspublikum und die Beschäftigten angewiesen
seien, weder neu geschaffen noch wesentlich erweitert werden (act. Bf. 9, S.
20).
–
In Beantwortung der SP-Motion beantragte der Regierungsrat dem Kantonsrat mit
RRB Nr. 170 vom 26.1.1993,
die Motion sei nicht erheblich zu erklären. Begründet wurde dieser Antrag
zusammenfassend dahingehend, als den Anliegen der Motion in jeder Beziehung
bereits mit der geltenden Gesetzgebung entsprochen werde (Bauvorschriften,
Umweltschutzgesetzgebung); es würden offene Türen eingerannt (act. Bf. 10). In
der kantonsrätlichen Beratung der Motion vom 12.5.1993
wurde von Befürwortern die Erheblicherklärung u.a. mit der Verhinderung der konkreten Ausbaupläne des
Mythen-Centers begründet. Der Antrag des Regierungsrates obsiegte indessen mit
55 zu 27 Stimmen (act. Bf. 11).
d)
Die vorstehend aufgezeigten politischen Bemühungen zum Erlass einer kantonalen
«Einkaufscenter-Verordnung» zeigen, dass bis zur Kantonsratssession vom 12.
Mai 1993 begründeter Anlass zur Annahme bestand, es werde der kantonale
Gesetzgeber in absehbarer Frist die raumplanerisch relevanten
Einkaufszenterfragen in einem Separaterlass normieren. Mit der Ablehnung der
entsprechenden Kantonsratsmotion haben sich insofern die Verhältnisse erheblich
geändert, als eine solche kantonalrechtliche Normierung nicht mehr absehbar
ist. Mithin kann Initianten, welche nunmehr auf kommunaler Ebene das oder ähnliches
versuchen, was auf kantonaler Ebene scheiterte, nicht vorgeworfen werden, ein
solches Vorgehen sei rechtswidrig. Diese Schlussfolgerung wird noch durch
folgende drei Gedanken erhärtet:
– Hätte der
Kantonsrat, allenfalls unter Mitwirkung des Volkes, eine
Einkaufszenter-Verordnung mit einer maximalen Verkaufsfläche erlassen, so wären
damit flächendeckend die kommunalen Baureglemente und Zonenpläne überlagert
und in diesem Sinne abgeändert bzw. ergänzt worden, unabhängig vom Alter der
jeweiligen kommunalen Pläne und Erlasse. Ist dieses mögliche Szenario aber
klarerweise statthaft, so kann der gleiche Vorgang, wenn er lediglich auf
kommunaler Ebene versucht wird, nicht offensichtlich rechtswidrig sein.
– Den Gemeinden steht
im Bau- und Planungsrecht insofern eine erhebliche Autonomie zu, als sie über
die kantonalen Rahmen- und Mindestvorschriften hinausgehen dürfen (vgl.
Botschaft des Regierungsrates zur Volksabstimmung vom 6.12.1987 zum PBG; A.
Kennel, Die Autonomie der Gemeinden und Bezirke im Kanton Schwyz, S. 214ff.).
Besteht aber diesbezüglich eine Autonomie der Gemeinde, so kann einer
Initiative, welche in einem Teilbereich den kommunalen Gestaltungsrahmen ausschöpfen
will, kaum entgegengehalten werden, sie sei offensichtlich rechtswidrig. Die
Ausführungen der Beigeladenen, wonach § 90 lit. b PBG ein expliziter Vorbehalt
zugunsten des Kantons sei, das Mythen-Center sei von regionaler Bedeutung, was
«zwingend eine kantonale Regelung nötig mache» ist – wie schon der
Gemeinderat zutreffend ausgeführt hat (Erwägung 4c
des angefochtenen Beschlusses) – falsch. Der Kantonsrat ist, wie sich aus dem
Wortlaut von § 90 PBG, der Entstehungsgeschichte und dem Schicksal der
SP-Motion ergibt, ermächtigt, keinesfalls aber verpflichtet, eine
Einkaufszenter-Verordnung zu erlassen. Mindestens für so lange als der
kantonale Gesetzgeber von dieser Ermächtigungsnorm keinen Gebrauch gemacht hat,
ist es dem Gemeindegesetzgeber unbenommen, auf diesem Gebiet zu legiferieren.
– Der Gemeinderat
macht geltend, die Bf. hätten ihr Anliegen im Zeitpunkt des Auflageverfahrens
der Zonenplanung vorbringen müssen. Diese Argumentation übersieht zum einen,
dass damals (öffentliche Auflage des Zonenplans vom 30.1.1989–28.2.1989)
eine kantonale Regelung in Aussicht gestellt war, und dass zum anderen das
Erlassverfahren für kommunale Nutzungspläne und Baureglemente keinerlei Gewähr
dafür bietet, dass ein im Einspracheverfahren gestelltes Begehren bis zum
Souverän vordringt (vgl. die §§ 25ff.
PBG, besonders §27 Abs. 2). Will ein
Bürger oder eine Gruppe von Bürgern sicher gehen, dass eine raumplanerisch
relevante Einzelproblematik der Stimmbürgerschaft unterbreitet wird, ist
deshalb die generelle Zonenplanrevision ein unsicherer Weg. Hinzu kommt, dass
auch Opportunitätsüberlegungen dagegen sprechen können, eine Gesamtvorlage
mit einer besonders kontroversen Einzelproblematik zu belasten.
6.
Zum hier aufgeworfenen Problemfeld Planungsinitiative/Planbeständigkeit liegen
zwei Regierungsratsentscheide vor, nämlich:
a)
Der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 4. März 1992 zur
Initiative «Sorg ha zum Schärme», Ittigen – Diese am 1.6.1990 eingereichte
Initiative wurde vom Regierungsrat insoweit materiell als ungültig erklärt,
als sie die Abänderung eines Nutzungsplanes kurze Zeit nach dessen rechtskräftiger
Genehmigung verlangte (Genehmigung der betroffenen Überbauungsordnungen in den
Jahren 1987–1989), ohne dass sich die Verhältnisse wesentlich geändert
hatten. Die Aufnahme einer Baugruppe ins ISOS (Inventar schützenswerter
Ortsbilder der Schweiz) wurde nicht als wesentliche Änderung anerkannt, zumal
die Schutzwürdigkeit bereits bei Erlass der Überbauungsordnung erkannt und in
die Überbauungsordnung Schutzbestimmungen aufgenommen worden waren. Ein Teil
der Initiative, soweit sich diese auf eine 14 Jahre alte Grundordnung bezog,
wurde indessen als gültig erklärt (BVR 1993, S. 433ff.).
b)
Der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 26. Januar 1994
betreffend die «Iberg-Initiative» – Am 4. Juli 1990 wurde mit
Einzelinitiative verlangt, dass «rund 7,0 ha Reservezone und rund 4,5 ha
Bauzone W2/55 nördlich des Dorfes Iberg der Landwirtschaftszone zuzuteilen
seien.» Obwohl diese Planänderungsinitiative die Auszonung von Land anstrebt,
dessen Einzonung mit einem am 28. Januar 1987 genehmigten Nutzungsplan rechtskräftig
wurde, erklärte der Regierungsrat diese Initiative für gültig. Der
Regierungsrat erwog, es könne nicht Aufgabe des Verfahrens über die Gültigkeit
oder Ungültigkeit der Initiative sein, den gemäss § 5 PBG erforderlichen
Genehmigungsentscheid, welcher eine detaillierte Prüfung der Recht- und Zweckmässigkeit
sowie der Angemessenheit voraussetze bzw. einen allfälligen zweitinstanzlichen
Rekursentscheid des Regierungsrates in einem derart komplexen Fall
vorwegzunehmen (RRB beim Bundesgericht angefochten).
c)
Eine Analyse und Gegenüberstellung der Initiativen «Ittigen» und «Iberg»
einerseits und der «Einkaufscenter-Initiative» anderseits ergibt folgenden
wesentlichen Unterschied: Im Fall «Iberg» liegen rasch aufeinanderfolgende
Planungsakte vor, nämlich Einzonung (bzw. evtl. Bestätigung) der Einzonung in
die Bauzone, Januar 1987 und Initiative auf den contrarius actus (Auszonung) im
Januar 1990. Im Fall «Ittigen» wurden Überbauungsordnungen mit
Schutzbestimmungen in den Jahren 1987 bis 1989 erlassen, und diese
Schutzbestimmungen sollten mit der am 1.6.1990
eingereichten Initiative wiederum abgeändert werden. In beiden Fällen soll ein
erster Planungsakt durch einen zweiten kurz darauf folgenden vollständig rückgängig
gemacht (Fall Iberg) oder zumindest abgeändert werden (Fall Ittigen). Demgegenüber
strebt die «Einkaufscenter-Initiative» keine Planänderung an. Das
Mythen-Center-Areal bleibt in der Zentrumszone, es kann nach wie vor bezüglich
Ausnützungsziffer, Geschosszahl, Gebäudehöhe und zulässiger Immissionsgrade
gleich überbaut werden wie zuvor. Das Baureglement soll ebenfalls nicht abgeändert,
sondern ergänzt werden, indem für Einkaufszenter in allen Bauzonen eine
maximale Nettoverkaufsfläche von 18000
m2 eingeführt wird. Die Frage der maximalen Betriebsgrösse bildete nicht
Gegenstand der Zonenplanung Schwyz, die im Januar 1991 in Kraft trat. Im
Gegensatz zu «Ittigen» und insbesondere zu «Iberg» zielt die «Einkaufszenter-Initiative»
nicht auf Frontalkollision mit dem bestehenden Planungsrecht, sondern es handelt
sich lediglich um eine Ergänzung, das Problem der Planbeständigkeit stellt
sich nur am Rande und nicht in gleicher Schärfe wie in den beiden Vergleichsfällen.
Nachdem Vorschriften über Einkaufscenters beim Erlass der generellen
Zonenplanung Schwyz zudem als Option auf kantonaler Ebene im Raume standen (vgl.
die Ausführungen unter Erwägung 5) kann nicht gesagt werden, es liege ein
Verstoss gegen die Planbeständigkeit vor, nachdem die Initiative anstrebt, die
Option auf kommunaler Ebene auszuüben.
7.
Zu erwähnen ist noch, dass unlängst der Kantonsrat das «Initiativbegehren zur
Überführung der Korporationen ins Privatrecht» zur Abstimmung ans Volk
weitergeleitet hat, obwohl diese Initiative nach einlässlich dargelegter,
regierungsrätlicher Auffassung gegen die Kantonsverfassung verstiess (RRB 364
vom 2.3.1993 und RRB 2184 vom 21.12.1993).
8.
Die Initianten haben sich mit der Ungültigerklärung von Absatz 2 des
Initiativbegehrens (Rückwirkungsklausel) abgefunden. Wie bereits in Erwägung 3
vorstehend ausgeführt wurde, ist es bei einer Teilungültigkeit zu belassen und
der gültige Teil dem Stimmbürger vorzulegen, wenn anzunehmen ist,
– dass der
verbleibende Teil der Initiative als wichtig anzusehen ist und
– objektiv angenommen
werden kann, dass die Initiative auch im reduzierten Umfang unterzeichnet worden
wäre.
Die
zweite Voraussetzung ist hier einfach zu beantworten. Indem alle 8 Initianten
auch als Beschwerdeführer auftreten und die Teilgültigkeit (ohne Rückwirkungsklausel)
beantragen, ist einwandfrei erstellt, dass die Initianten auch die reduzierte
Initiative unterzeichnet hätten.
Was
die erste Voraussetzung anbetrifft, betonen die Beschwerdeführer, dass die
Bestimmung unabhängig um das Ausbauprojekt Sinn mache, dass das Ausbauprojekt
Mythen-Center noch nicht vollständig ausgeschrieben worden sei, und dass bei
Annahme der Initiative der Ausbau durch Instrumente wie die Planungszone gemäss
§ 14 PBG und die Bausperre gemäss § 36 PBG abgeblockt werden könne.
Ob
letzteres der Fall ist, und wie sich die Bestimmungen der §§ 14 und 36 PBG zu
den intertemporalrechtlichen Vorschriften des § 94 Abs. 1 PBG und Art. 45 Abs.
2 Baureglement Schwyz verhalten, sowie ob der Umstand, dass vor Einreichung der
Initiative erst das eigentliche Bauprojekt, nicht aber die Erschliessung öffentlich
ausgeschrieben wurde, für das anwendbare Recht von Bedeutung wäre (was alles
unter den Verfahrensbeteiligten umstritten ist), kann offen bleiben. Selbst wenn
das aktuelle Ausbauprojekt der Beigeladenen nicht mehr unter die Initiative
fallen sollte, behält diese aus folgenden Gründen ihre Bedeutung:
– Die Initiative ist,
auch wenn das aktuelle Ausbauprojekt der Beigeladenen Anlass zur Ergreifung gab,
genereller Natur; sie gilt für alle Bauzonen der Gemeinde.
– Beim Mythen-Center
steht derzeit die dritte Baubewilligungsetappe an. Zumindest für allfällige
weitere Etappen käme die Initiative (bei Annahme) zur Anwendung bzw. weitere
Ausbauetappen könnten nicht mehr realisiert werden.
– Darüber, ob das
vorliegende Bauvorhaben der Beigeladenen bewilligungsfähig ist, kann den
vorliegenden Akten nichts Schlüssiges entnommen werden. Sollte dies nicht der
Fall sein, so würde die Initiative (immer unter der praesumptio der Annahme) für
ein Nachfolgeprojekt Wirkungen entfalten.
Aus
diesen Gründen bleibt der materielle Teil des Initiativbegehrens auch ohne die
Rückwirkungsklausel des Absatzes 2 gültig.
(…)
10.
Abschliessend ist somit festzustellen, dass die Beschwerde gutzuheissen und
Absatz 1 der Initiative somit innert der in § 8 Abs. 4 GOG vorgeschriebenen
Jahresfrist seit Einreichung den Stimmberechtigten zum Entscheid vorzulegen ist.
Zu
betonen ist noch folgendes:
– Gegenstand dieses
Verfahrens bildet ausschliesslich die Frage, ob die Initiative gültig ist und
den Stimmberechtigten zum Entscheid vorgelegt werden kann. Darüber, ob die
Initiative angenommen oder abgelehnt werden soll, ob der geplante
Mythen-Center-Ausbau bewilligt werden kann oder soll, hat sich das
Verwaltungsgericht in diesem Verfahren nicht zu äussern, und es ist auch nicht
angängig, den Entscheid in dieser oder jener Richtung interpretieren zu wollen.
– Allfällige Entschädigungsfragen
sind für die Frage der Gültigkeit der Initiative nicht zu berücksichtigen. Es
wird Sache der Parteien und des Gemeinderates (§ 8 Abs. 4 GOG) sein, hierüber
die Stimmbürger zu informieren (vgl. Iberg-Entscheid E. 6b).
(VGE
505/94 vom 20. April 1994).
Gemeinderecht
–
Voranschlag (§§ 80ff. GOG). Die Schaffung einer neuen Amtsstelle liegt in der
Kompetenz der (Bezirks)Gemeindeversammlung und nicht des Gemeinde(Bezirks)rates.
Aus
dem Sachverhalt:
Der
Bezirksrat Küssnacht plante die Anstellung einer betriebswirtschaftlich
ausgebildeten Führungskraft und budgetierte zu diesem Zweck Fr. 40000.–
als Lohn (Teiljahresgehalt) und zusätzliche Aufwendungen unter den Sozial- und
Versicherungsleistungen. In der Detailberatung wurden zu diesem Budgetposten
verschiedene Anträge gestellt. Der Bezirksammann nahm diese Anträge nicht
entgegen, weil Wahl und Besoldung der Beamten in der alleinigen Kompetenz des
Bezirkrates lägen. In der Schlussabstimmung wurden Voranschlag und Steuerfuss
genehmigt. Dagegen erhob ein Stimmbürger Kassationsbeschwerde beim
Verwaltungsgericht. Er verlangte die Streichung des umstrittenen Budgetpostens,
eventuell die Wiederholung der Abstimmung über die Genehmigung des
Voranschlages. Das Gericht hat die Beschwerde gutgeheissen und die
Budgetposition «Verwaltungschef» aufgehoben.
Aus
den Erwägungen:
1.
Die Gemeindeversammlung setzt den jährlichen Voranschlag fest und bewilligt die
Gemeindesteuern (§§ 83 lit. g und 88 lit. f Kantonsverfassung, KV; § 7 Abs. 1
lit. f Gemeindeorganisationsgesetz, GOG).
Die
Tätigkeiten zwischen den beiden Gemeindeorganen Gemeindeversammlung und
Gemeinderat (bzw. Bezirksrat, wobei in der Folge die Begriffe
Gemeindeversammlung als Synonym für Bezirksgemeindeversammlung und Gemeinderat
als Synonym für Bezirksrat verwendet werden) sind stets aufeinander bezogen. So
auch beim Voranschlag (Budget). Der Bezirksrat bereitet das Budget vor und
stellt Antrag und die Gemeindeversammlung berät und verabschiedet das Budget,
wobei Modifikationen über Abänderungsanträge eingebracht werden können, sei
es im Sinne von Erhöhungen, Verminderungen, zusätzlichen Ausgabenpositionen
und Streichungen. Die Gemeindeversammlung kann den Voranschlag auch zur Überarbeitung
an den Gemeinderat zurückweisen (Thalmann, Kommentar zum Zürcher
Gemeindegesetz, S. 107 und 113f. Ziff.
4.2 mit Hinweisen; Mettler, Das Zürcher Gemeindegesetz, S. 115 mit Hinweisen).
Bei Budget und Rechnung wirkt auch noch die Rechnungsprüfungskommission mit,
welche vorgängig der Gemeindeversammlung den Budgetentwurf des Bezirksrates
hinsichtlich der formellen und materiellen Richtigkeit prüft (K. Appert, Die
Volksbeschlüsse in den Gemeinden des Kantons Schwyz, S. 84; Richtlinien des
Regierungsrates für die Rechnungsprüfungskommission vom 19.8.1974,
Ziff. 3, besonders 3.35).
Die
Freiheit der Gemeindeversammlung bei dem in diesem Verfahren interessierenden
Recht, Budgetpositionen zu kürzen oder herauszustreichen, ist indessen beschränkt.
Der überwiegende Teil des Voranschlags beruht regelmässig entweder auf
gesetzlichen Verpflichtungen oder früheren Gemeindebeschlüssen. Diese
sogenannt gebundenen Ausgaben können nicht einfach gekürzt oder gestrichen
werden. Eine weitere Schranke ergibt sich aus der Zuständigkeitsordnung wie sie
durch Verfassung und Gesetzgebung zwischen den Gemeindeorganen aufgeteilt ist.
Das Volk bzw. die Gemeindeversammlung ist nur in den ihr von Verfassung und
Gesetzgebung übertragenen Materien zuständig. Eine beliebige Verschiebung von
Kompetenzen, auch über das Sachgeschäft des Budgets, verträgt sich nicht mit
dem Legalitätsprinzip (vgl. EGV-SZ 1981 Nr. 3, S. 13 mit Hinweisen).
2.
Der Bezirksrat vertritt die Auffassung, dass er für die Wahl und die Besoldung
von Beamten und Angestellten allein zuständig ist, und dass die mit der
Anstellung von Personal verbundenen Ausgaben als gebunden und/oder delegiert zu
betrachten seien. Der Bezirksrat begründet diese Auffassung insbesondere mit
dem Hinweis auf § 59 GOG, das Dienst- und Besoldungsreglement, die
Kompetenzvermutung gemäss den §§ 84 Abs. 3 und 89 Abs. 3 KV sowie den
Werdegang zur heutigen Rechtslage.
a)
§ 59 Abs. 1 GOG lautet:
«Der Gemeinderat wählt die zur Gemeindeverwaltung
erforderlichen Beamten und Angestellten.»
Vor
Erlass des GOG (vom 29.10.1969,
Volksabstimmung vom 24.5.1970,
i.K. seit dem 31.12.1970)
waren die Wahlkompetenzen der Gemeindeversammlung in § 91 KV, jene des
Gemeinderates in § 97 KV geregelt. Nach § 91 Abs. 1 lit. f KV hatten die
Stimmberechtigten zu wählen «den Gemeinderat, den Gemeindepräsidenten, Säckelmeister,
Gemeindeschreiber, die Verwalter der Gemeindegüter, den Vermittler und dessen
Stellvertreter und die andern für die Gemeinde erforderlichen Angestellten».
Nach § 97 lit. i und k KV stand dem Gemeinderat zu, «die Wahl des
Zivilstandsbeamten und seines Stellvertreters …, des Betreibungsbeamten und
seines Stellvertreters … und endlich die Wahl aller übrigen Beamten und
Angestellten, gemäss den bezüglichen Gesetzesvorschriften» (vgl. Schwyzer
Rechtsbuch, S. 21 und 22).
Zur
damaligen Praxis führt Karl Appert in seiner Diss. «Die Volksbeschlüsse in
den Gemeinden des Kantons Schwyz», auf S. 71 aus:
«Interessanterweise lässt es die Gemeindeversammlung in sämtlichen
Gemeinden bei der Wahl der in § 91 lit. f namentlich bezeichneten Behörden und
Beamten bewenden, indem sie ‹die andern für die Gemeinde erforderlichen
Angestellten› nicht mehr selber wählt. Tatsächlich werden die in der KV
nicht namentlich aufgezählten Angestellten und Arbeiter der Gemeinden seit
langem unangefochten durch den GR gewählt. In den grösseren Gemeinden mit
zahlreichen Gemeindefunktionären erfolgt diese Wahl aufgrund von
Gemeindereglementen als genereller Delegationsnorm, mit denen die GV die Wahl
des betreffenden Personals ausdrücklich und generell an den GR delegiert hat.»
Auf Seite 72 führt dann der zitierte Autor weiter aus:
«Nicht inbegriffen in der Delegation der Wahlkompetenz ist
die Schaffung neuer Amtsstellen. Neue Amtsstellen im Sinne von § 91 lit. f KV können
nur durch GV-Beschluss geschaffen werden. Solche neuen Amtsstellen können ausdrücklich
durch einen formellen GV-Beschluss, aber auch stillschweigend mit der
Bereitstellung eines entsprechenden Besoldungskredits im Voranschlag durch die
GV begründet werden. Die Praxis hat jedoch in einzelnen Gemeinden bereits dazu
geführt, dass die GV dem GR das Recht eingeräumt hat, die Zahl der
Kanzleihilfen, Abwarte, Friedhof- und Strassenarbeiter selber festzusetzen. In
jedem Falle aber behält die GV in letzter Instanz die Kontrolle und die
Genehmigung einer solchen Personalorganisation, solange sie selber den
Voranschlag zu genehmigen hat.»
Auseinanderzuhalten
sind somit einerseits die Wahlkompetenz (ob Hinz oder Kunz gewählt werden soll)
und anderseits die Kompetenz zur Schaffung einer neuen Amtsstelle. Das geltende
Recht (§ 59 Abs. 1 GOG) räumt klarerweise die Wahlkompetenz dem Gemeinderat
bzw. Bezirksrat ein, sofern nicht durch spezielle Enumeration (z.B.
Gemeindeschreiber, § 7 Abs. 1 lit. d GOG) die Wahl der Gemeindeversammlung
vorbehalten bleibt. Mit dem Erlass des GOG und der Teilrevision 1970 der
Kantonsverfassung, mit welcher die Bestimmungen über die Bezirke und Gemeinden
neu gefasst wurden, erfolgte gegenüber der früheren Ordnung eine Neuregelung
und teilweise Änderung der Wahlkompetenz. Dafür aber, dass die Kompetenz zur
Schaffung neuer Amtsstellen von der Gemeindeversammlung auf den
Gemeinderat/Bezirksrat verschoben worden sein sollte, bietet der Gesetzestext
keine Anhaltspunkte.
b)
Ein Blick in die Materialien der Entstehungsgeschichte des GOG zeigt, was folgt.
Die Schaffung des GOG geht auf ein Postulat von Kantonsrat (KR) Karl Röllin,
Wollerau, zurück. Das Departement des Innern hat im Jahre 1959 einen
Gesetzesentwurf durch KR Dr. Alfred Blunschy, Schwyz, ausarbeiten lassen. Als
Vorbild dienten Blunschy die Gemeindeorganisationsgesetze der Kantone Solothurn
und St. Gallen. Der Entwurf kannte je separate Bestimmungen für Beamte und
Angestellte und Arbeiter der Gemeinde. Für die Wahl sollte in erster Linie der
Gemeinderat zuständig sein. § 93 Abs. 2 dieses Entwurfs enthält für die
Angestellten und Arbeiter die Bestimmung «Er (Gemeinderat) sucht mit dem
Voranschlag die nötigen Kredite nach und gibt die beabsichtigte Schaffung neuer
Stellen von Angestellten und Arbeitern der Gemeindeversammlung bekannt». Diese
Bestimmung blieb in den Beratungen von Expertenkommission, kantonsrätlicher
Kommission und Kantonsrat unverändert und wurde als § 80 Abs. 2 der
Volksabstimmung vom 25. Oktober 1964 unterbreitet. In der Botschaft zur
Volksabstimmung führte der Regierungsrat aus: «Während der Gemeindeschreiber
und der Vermittler von der Gemeindeversammlung zu wählen sind, fällt die Wahl
der übrigen Gemeindebeamten, soweit nicht Rechtssätze etwas anderes
vorschreiben, sowie der Angestellten und Arbeiter dem Gemeinderat zu»
(Botschaft S. 38/39). An der Volksabstimmung vom 25. Oktober 1964 wurde das GOG
mit 5181 gegen 3498 Stimmen verworfen.
Am
9. Oktober 1967 (RRB 2372) legte der Regierungsrat dem Kantonsrat erneut einen
Gesetzesentwurf über die Organisation der Gemeinden und Bezirke vor. Er führte
in der Botschaft aus, dass gewisse Punkte, die offenbar hauptsächlich zur
Verwerfung des Gesetzes beigetragen hätten, fallengelassen worden seien (ausserordentliche
Gemeindeorganisation, nur Berichterstattung über Urnen-Sachgeschäfte,
Proporzwahl des Gemeinderates). Im übrigen sah der Regierungsrat keinen Anlass,
am früheren Gesetz etwas zu ändern (RRB 2372/67, S. 2). In den §§ 78–80
enthält dieser Entwurf 1967 Vorschriften über die Wahl der Lehrer, die anderen
Beamten und die Angestellten und Arbeiter. Diese Bestimmungen wurden in der
Folge noch etwas gestrafft, fanden aber inhaltlich unverändert Eingang in das
geltende GOG, welches dann an der Volksabstimmung vom 24. Mai 1970 mit 6390 Ja
gegen 4106 Nein angenommen wurde (ABl 1970, 484).
c)
Dieser historische Rückblick zeigt, dass es der Wille des Gesetzgebers war,
dass die Mitwirkungsrechte der Gemeindeversammlung mit dem GOG bei der Schaffung
neuer Stellen gewahrt bleiben sollen. Aus dem Umstand, dass die erste
GOG-Vorlage lediglich eine ausdrückliche Normierung für die Angestellten und
Arbeiter vorsah, lässt sich keinesfalls der Schluss ziehen, dass die höher
chargierten Gemeindefunktionärsstellen, die Beamten, ohne Mitwirkung der
Gemeindeversammlung sollten neu installiert werden können. Dies ergibt sich
schon daraus, dass der Gemeindebeamte mit den grössten Befugnissen
(Gemeindeschreiber) sogar der Volkswahl unterstellt ist.
d)
Anlässlich der Küssnachter Bezirksgemeindeversammlung vertrat der
Antragsteller A. die Meinung, rechtlich seien die Ausführungen des
Bezirksammanns in Ordnung. Er habe im Kantonsrat eine ähnliche Übung erlebt.
Der Regierungsrat habe aber im Sinne eines Aktes der politischen Klugheit über
die neu zu schaffenden Stellen abstimmen lassen.
–
Die zu dieser Aussage getätigten gerichtlichen Recherchen zeitigen, was folgt:
Der Regierungsrat führte im Bericht und Antrag zum Staatsvoranschlag 1993 aus,
dass 13 neue Stellen geschaffen werden sollen. Im Rahmen der Eintretensdebatte
schlug B. vor, die 13 neuen Stellen zu streichen, und in Zukunft seien die
Verwaltungsstellen zu plafonieren. In seiner Antwort wies der Vorsteher des
Finanzdepartementes darauf hin, dass die Personalstellen vom Regierungsrat
bewilligt würden. Der Rat selbst habe ihm vor etwa einem Jahr diese Zuständigkeit
mit der Personal- und Besoldungsverordnung eingeräumt. Diese Delegation biete
Gewähr für eine sehr zurückhaltende Politik in bezug auf die Personalstellen
und -ausgaben. Trotz dieser Kompetenzbeanspruchung zugunsten des Regierungsrates
führte der zuständige Regierungsrat dann aus, er bitte den Rat, der pauschalen
Streichung der Personalstellen nicht beizupflichten, «auch wenn morgen
dreizehnmal Anträge gestellt würden» (vgl. Kantonsratsprotokoll 1993, S. 479ff.
bes. S. 483 und 486).
–
Dieser Exkurs zeigt, dass die Rechtslage auf kantonaler Ebene von jener auf der
Gemeindeebene verschieden ist. Die meisten Beamten werden auf kantonaler Ebene
durch die Exekutive (Regierungsrat) gewählt (vgl. §§ 56 und 57 KV; § 7
Personal- und Besoldungsverordnung vom 26.6.1991,
PBV, nGS 50ff.). Analog wie auf Kommunalstufe der Gemeindeversammlung steht
auf kantonaler Ebene die Budgetkompetenz dem Kantonsrat zu (§ 40 lit. a KV). In
§ 4 PBV hat der Kantonsrat normiert: «Der Regierungsrat erlässt einen
verbindlichen Stellenplan». Es fragt sich, ob aus dieser Kompetenz, Stellen zu
schaffen, auch die Kompetenz zu folgern ist, die daraus entstehenden Folgekosten
zu bewilligen (Besoldung, Büroausstattung, Büromiete usw.)? In der Lehre wird
die Meinung vertreten, es könne durchaus auch ein Auseinanderklaffen, ein
Dualismus zwischen Sachkompetenz (Stellenplan, Schaffung der Stelle) und
Finanzkompetenz (Bewilligung der für die effektive Besetzung erforderlichen
Finanzen) bestehen. Es müsse im Einzelfall unter Auslegung der Delegationsnorm
geprüft werden, ob eine umfassende Delegation vorliege (Kälin/Saladin,
Rechtsfragen der Ausgabenbewilligung im Kanton Bern, Gutachten vom 22.12.1986,
zitiert aus P. Saile, Das Recht der Ausgabenbewilligung der zürcherischen
Gemeinden, 1991, S. 128). In bezug auf die Stadt Winterthur gelangt Saile zum
Schluss, dass die Delegation vom Grossen Gemeinderat an den Stadtrat eine
umfassende sei, der Stadtrat (Exekutive) bewillige mit der Stellenschaffung auch
die damit zusammenhängenden neuen Kosten, womit dieser
Stellenschaffungsbeschluss für die folgenden Jahre als Grundlage für die
Gebundenheit der wiederkehrenden Folgekosten gelte. Anders verhält es sich im
st. gallischen Gemeinderecht, dessen gesamtes Dienst- und Besoldungswesen durch
einen ausgeprägten Dualismus von Sach- und Finanzkompetenzen geprägt ist; die
der Exekutive zustehende Kompetenz, Stellen zu schaffen, steht hier ausdrücklich
unter dem Vorbehalt einer einmaligen Ermächtigung durch die Budgetbehörde (Saile,
a.a.O.,
129f. mit Hinweis auf H.R. Arta, Die
Zuständigkeitsordnung nach dem st. gallischen Gemeindegesetz in der politischen
Gemeinde mit Bürgerversammlung, Diss. 1990). Im Kanton Aargau fällt z.T.
selbst die Schaffung einer 15%igen Teilzeitstelle in die Zuständigkeit der
Gemeindeversammlung (AGVE 1992, S. 503ff.).
Für
die Übertragung einer Aufgabe vom Volk ans Parlament hielt das Bundesgericht im
Sinne einer Vermutung der Einheit der Entscheidungskompetenz fest:
«Wird dem Parlament in dieser Weise eine Kompetenz übertragen,
so spricht eine gewisse Vermutung dafür, dass es auch selbständig die sich aus
der Erfüllung der Aufgabe ergebenden Ausgaben beschliessen kann; (…) wie das
Obergericht ausführt, wäre es wenig sinnvoll, dem Grossen Rat eine Aufgabe zur
selbständigen Erledigung zu übertragen, anderseits aber die aus der Erfüllung
der Aufgabe folgenden Ausgaben grundsätzlich dem Finanzreferendum zu
unterstellen. Damit würde die Delegation weitgehend illusorisch gemacht, da im
wesentlichen doch wieder das Volk über die Erfüllung der Aufgabe zu bestimmen
hätte» (BGE 101 Ia 137).
Ob
mit § 4 PBV auf kantonaler Ebene eine Einheit der Entscheidungskompetenz
hergestellt worden ist, oder ob ein Dualismus zwischen Sach- und Finanzkompetenz
anzunehmen ist, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens und muss deshalb hier
offen bleiben. Indessen zeigt dieser Exkurs auf die kantonale Ebene, dass im
Falle des Bezirks Küssnacht die Einheit der Entscheidungskompetenz beim
Budgetorgan geblieben ist, nachdem keinerlei Delegationsbestimmung auszumachen
ist.
e)
Instruktiv ist in diesem Zusammenhang die rechtliche Situation bei der Schaffung
oder Aufhebung von Lehrerstellen. Am 24. Juni 1993 wurde § 56 Abs. 1 der
Volksschulverordnung wie folgt neu gefasst: «Der Bezirksrat oder Gemeinderat
bewilligt die Zahl der Klassen und der Lehrerstellen und sorgt für die
Beschaffung und Verwaltung der Schulräume, der Anlagen, der Einrichtungen und
des Schulmaterials sowie der finanziellen Mittel» (ABl 1993, S. 833 und 1209, i.K.
seit 1.1.1994).
In diesem Bereich dürfte somit die Gemeindeversammlung von der gesamten
Wahl-, Sach- und Finanzkompetenz ausgeschlossen sein. Eine ähnliche Regelung
fehlt indessen für den übrigen Verwaltungsbereich auf Bezirks- und
Gemeindestufe.
f)
Interessant ist auch ein Blick auf geplantes Recht. Gemäss § 30 des Gesetzes
über den Finanzhaushalt der Bezirke und Gemeinden vom 27. Januar 1994, welches
am 12. Juni 1994 zur Volksabstimmung kommen wird, ist ein Verpflichtungs- und
ein Voranschlagskredit zu bewilligen, damit eine Ausgabe vorgenommen werden
darf. Kein Verpflichtungskredit, wohl aber ein Voranschlagskredit ist
erforderlich für die Beschaffung der notwendigen personellen und sachlichen
Mittel für die Verwaltungstätigkeit, vorbehältlich der Bauten und Anlagen (§
31 lit. b; siehe ABl 1994 Nr. 15 vom 15.4.1994,
S. 515). Auch de lege ferenda kann also eine neue Personalstelle nicht ohne
Voranschlagskredit installiert werden.
g)
Nach den Absichten des Bezirksrates soll der neue Verwaltungschef
(Betriebsleiter) zur Scharnier- und Schlüsselfigur der ganzen Verwaltung
werden. Abgesehen von der Bezirkskanzlei sollen ihm alle Verwaltungsabteilungen
(sechs) unterstellt sein. Er soll der Verantwortliche für das ganze
Personalwesen sein, inkl. Weiterbildung, Personalrekrutierung und Einstellung
(?). Er soll Koordinations- und Controllingfunktionen wahrnehmen, strategische
Planungen betreiben und in Projektgruppen mitarbeiten usw. (vgl. Pflichtenheft
act. 5, Soll-Organigramm vom 27.11.93,
act. VI 6). Es soll sich also um eine zentrale Funktion handeln, welche sowohl für
die Strukturen nach innen (übriges Bezirkspersonal und Bezirksrat) wie auch
nach aussen von grosser Bedeutung sein soll. Von Bedeutung und Einflussmöglichkeit
her würde der Verwaltungschef, abgesehen davon, dass er – zumindest rechtlich
– im Bezirksrat kein Antragsrecht und keine beratende Stimme hätte, den
Landschreiber zumindest erreichen. Wenn aber der Landschreiber sogar als Person
der Volkswahl untersteht, wäre es eigenartig, wenn beim Verwaltungschef nicht
einmal die Stellenschaffung und die erstmalige Krediteinräumung durch die
Bezirksgemeinde erfolgen müsste. Wenn die Schaffung neuer Stellen, allenfalls
inkl. Kostenkompetenz von der Legislative an die Exekutive delegiert wird, so
geschieht dies häufig in der Weise, dass die Delegation für die unteren
Funktionäre an die Exekutive erfolgt, dass sich aber die Legislative die
Stellenanzahl für die höheren Funktionen vorbehält (vgl. die
Winterthurerregelung in Saile, a.a.O.,
S. 127).
h)
Nicht einschlägig ist der Hinweis des Bezirksrates auf die Dienst- und
Besoldungsverordnung für das Personal des Bezirkes Küssnacht vom 1.7.1984.
§ 1 beinhaltet lediglich die Wahlkompetenz und die §§ 13 und 14 die Kompetenz
des Bezirksrates zur Einreihung des Personals in eine Gehaltsklasse gemäss
kantonaler Besoldungsverordnung und § 14 die Kompetenz zur Festsetzung des
Anfangsgehaltes. Dafür, dass die Kompetenz zur Schaffung neuer Amtsstellen dem
Bezirksrat zusteht, enthält das Reglement kein Wort. Demgegenüber enthielt §
34 des Vorgängererlasses (Dienst- und Besoldungsreglement 1972) unter dem
Marginale «Neue Amtsstelle», was folgt:
«Neue Amtsstellen können nur durch Bezirksgemeindebeschluss
geschaffen werden, soweit die eidgenössische oder kantonale Gesetzgebung nicht
eine andere Regelung vorsieht.»
In
den beigezogenen Materialien (BRB Nr. 13 vom 4.1.1984
und Nr. 49 vom 3.2.1984
zum Dienst- und Besoldungsreglement; Botschaft zur Bezirksgemeindeversammlung
vom 2.4.84, S. 63; Prot. der Bezirksgemeindeversammlung vom 2.4.1984,
S. 83/84) findet sich keinerlei Hinweis darüber, weshalb § 34 gemäss
Reglement 1972 im neuen Reglement ersatzlos gestrichen wurde. Gegenstand der
Auseinandersetzungen an der Bezirksgemeindeversammlung war die Frage, ob das
neue Reglement nurmehr die wichtigeren Bestimmungen enthalten solle und dem
Bezirksrat die Kompetenz eingeräumt werden soll, Ausführungsvorschriften zu
erlassen, oder ob das von der Bezirksgemeinde zu erlassende Reglement auch die
Detailvorschriften enthalten solle, mit dem Nachteil, dass das Reglement dann häufig
revisionsbedürftig würde. Bei der Vorstellung des bezirksrätlichen Antrags führte
der Säckelmeister aus, für die Handhabung in der Praxis sei der Antrag des
Bezirksrates der zweckmässigste Weg. Er betonte aber, dass der Bürger zu den
Besoldungen bei den jährlichen Budgetberatungen immer wieder Stellung nehmen könne.
In Beantwortung eines Votums von C., der den bezirksrätlichen Antrag zur
Ablehnung empfahl, betonte der Säckelmeister nochmals: «Soll man wegen einer
kleinen notwendigen Anpassung aufgrund übergeordneter Vorschriften den Bürger
jeweils zur Urne bitten? Dies will der Bezirksrat mit der Vorlage vermeiden. Wie
bereits erwähnt, kann der Bürger zu den Zahlen an jeder Budgetgemeinde
Stellung nehmen, aber nicht zu notwendigen Änderungen in der Auslegung» (Prot.
BG vom 2.4.1984,
S. 83/84).
Somit
ist zu schliessen, dass die ersatzlose Streichung von § 34 Dienst- und
Besoldungsreglement 1972 zur Folge hat, dass nicht mehr jede Schaffung einer
neuen Stelle zwingend durch Separatbeschluss der Gemeindeversammlung mit
Urnenabstimmung zu beschliessen ist, sondern auch via Budget erfolgen kann.
Gerade das starke Betonen der Budgetkompetenz der Bezirksgemeinde durch den Säckelmeister
lässt aber den Schluss nicht zu, dass mit der Neuregelung neue Stellen völlig
ohne Mitwirkung der Bezirksgemeinde sollen geschaffen werden können. Ganz
abgesehen davon wäre eine solche Kompetenzverschiebung im Lichte von § 7 Abs.
2 letzter Satz GOG kaum zulässig.
i)
Der Bezirksrat hält dafür, dass, sofern keine delegierte Aufgabe, so doch eine
gebundene Ausgabe vorliege. Das Bundesgericht definiert den Begriff der
gebundenen Ausgabe in langjähriger und konstanter Rechtsprechung wie folgt:
«Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben
dann als gebunden und damit als nicht referendumspflichtig, wenn sie durch einen
Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung
der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind.
Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmberechtigten hätten
mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen
gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war, oder falls es
gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem
Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann,
wenn das ‹ob› weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das
‹wie› wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen.
Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der
Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig
grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (BGE 115 Ia
142 E. 2c mit Hinweisen)» (BGE 117 Ia
62 E. 4c, 118 Ia 189 E. 2a).
Zwar
ist es richtig, dass der Bezirksrat das vollziehende und verwaltende Organ des
Bezirks ist und die Hauptverantwortung für einen ordnungsgemässen Gang der
Verwaltung trägt. In diesem Sinn ist der Bezirksrat auch verantwortlich dafür,
dass er danach trachtet, die Organisationsstruktur und den zahlenmässigen
Bedarf an Verwaltungspersonal den sich ändernden Bedürfnissen und Aufgaben
anzupassen. Daraus aber eine Gebundenheit bei der erstmaligen Anstellung eines
die gesamte Verwaltung übergreifenden Verwaltungschefs abzuleiten, geht im
Lichte der obigen Bundesgerichtspraxis entschieden zu weit. Wenn die vom
Bezirksrat in Auftrag gegebenen betriebswirtschaftlichen Expertisen das Fehlen
einer innerbetrieblichen Führungs-, Entscheidungs- und Verantwortungsstelle
feststellten, wenn ein Mangel an Effizienz und Effektivität vorliegt, wenn die
personellen Belange nicht hinreichend wahrgenommen werden usw., so gibt es zur
Frage, wie diese Mängel behoben werden sollen, nicht nur unausweichlich eine
einzige Antwort, sondern wie die verschiedenen Anträge und Lösungsvorschläge
an der Versammlung gezeigt haben, wie sich aus den Alternativen der D.-Studie
ergibt (z.B. ein vollamtlicher
Bezirksrat) und wie die E.-Studie zeigt (Landschreiber als Verwaltungs- und
Personalchef) verschiedene Lösungsmöglichkeiten, um Verbesserungen
anzubringen. Zu erwähnen ist, dass bis anhin – soweit überblickbar – keine
andere Gemeinde oder anderer Bezirk im Kanton Schwyz die vom Bezirksrat Küssnacht
vorgeschlagene Lösung eingeführt hat. Somit liegt keine gebundene Ausgabe vor.
k)
Zu erwähnen ist auch, dass der den Haushaltungen mit der Einladung zur
Bezirksgemeindeversammlung zugestellte gedruckte Voranschlagsentwurf 1994 Überlegungen
und Erläuterungen des Säckelmeisters enthält. Darin spricht sich der Säckelmeister
unter dem Abschnitt «Eine neue Führungskraft» für die Schaffung des
Verwaltungschefs aus. Wörtlich führt er aus:
«Mit der Genehmigung des Voranschlags 1994 könnte diese Führungskraft
auf den 1. September 1994 eingestellt werden. … Ich bitte Sie als zurücktretender
Säckelmeister, diese wichtige neue Stelle zu genehmigen.»
Mit
der Aufnahme dieser Stellungnahme in die amtliche Botschaft konnten die
Stimmberechtigten davon ausgehen, dass diese Meinungsäusserung der offiziellen
Haltung des Bezirksrates gleichkommt. Als dann der Bezirksammann an der
Versammlung erklärte, die Abstimmung über den Kredit für den Verwaltungschef
falle nicht in den Kompetenzbereich der Bezirksgemeinde, kamen sich die Bürger,
welche nicht zuletzt an der Versammlung teilnahmen, um über dieses Geschäft zu
beraten und zu beschliessen, überfahren und brüskiert vor, wie dies in
verschiedenen Voten auch zum Ausdruck gebracht wurde. Der Bezirksammann erklärte
dann, die von ihm getroffenen Abklärungen bei «Leuten des Kantons etc. …»,
welche ergeben hätten, dass über dieses Geschäft nicht abgestimmt werden könne,
seien noch nicht 8 Stunden alt. Man kann sich fragen, ob die Stimmbürger,
welche durch das Verhalten und das Vorgehen des Bezirksrates vor der Versammlung
der Meinung waren (sein mussten), dass sie mit dem Budget über die Einführung
der neuen Verwaltungsstelle beschliessen würden, nicht schon aufgrund des
Anspruchs auf Verhalten nach Treu und Glauben berechtigt waren, über die
Detailanträge zum Thema Verwaltungschef abstimmen zu können. Diese Frage kann
indessen, nachdem die Beschwerde ohnehin gutzuheissen ist, offen bleiben.
l)
Nach den §§ 84 Abs. 3 und 89 Abs. 3 KV stehen dem Bezirks- bzw. Gemeinderat
alle Befugnisse zu, die nicht durch kantonales Recht einem andern Gemeindeorgan
zugewiesen sind. Mit dieser Zuständigkeitsvermutung in Form einer
Generalklausel, welche ergänzt wird durch eine Enumeration der Aufgaben der
Gemeindeversammlung (§§ 83 und 88 KV; § 7 GOG) hat der Verfassungsgeber eine
Regelung getroffen, welche verhindern soll, dass Aufgaben weder in den Zuständigkeitsbereich
des einen noch des andern Gemeindeorgans fallen (vgl. Thalmann, a.a.O., S. 108 Ziff. 1.3.3). Die Schaffung einer neuen Stelle fällt
indessen in die der Gemeindeversammlung zugeordnete Organisations- und
Budgetkompetenz (§ 7 Abs. 1 lit. a und f GOG). Nachdem die Kompetenz der
Gemeindeversammlung zugeordnet ist, greift die Generalklausel nicht.
m)
Der Bezirksrat argumentiert, die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung hätte
die nachteilige Folge, dass an einer Bezirksgemeinde auch bestehende Amtsstellen
zur Diskussion gestellt werden könnten. Eine solche Konsequenz würde die
gesetzliche Verantwortung der Exekutive aushöhlen, und es würden diese
Verantwortlichkeiten verwischt. Ob die Bezirksgemeindeversammlung die Befugnis hätte,
eine früher geschaffene Personalstelle über den Budgetweg zu streichen, kann
offen bleiben, weil dieser Fall hier nicht zum Entscheid ansteht. Immerhin könnte
einem solchen Vorgehen einerseits § 82 GOG entgegenstehen, und anderseits würde
es sich sicher insoweit um gebundene Ausgaben handeln, als durch Verträge und
Verwaltungsakte (z.B. Wahlakt) eine
Bindung bestünde. Im weiteren lässt sich eine zusätzliche Abschirmung vor
solchen Budgetüberraschungen dadurch erreichen, dass wiederkehrende Ausgaben
verstärkt durch Gemeindereglement (z.B.
Gemeindeordnung) oder separaten Gemeindebeschluss verankert werden.
n)
Zusammenfassend ergibt sich aufgrund der vorstehenden Erwägungen, dass die
Kompetenz zur Wahl der Beamten und Angestellten, soweit diese durch die
Verfassung oder die Gesetzgebung nicht ausdrücklich einem andern Organ
zugewiesen ist, dem Bezirksrat obliegt. Die Wahl beinhaltet indessen nicht die
Stellenschaffungskompetenz und die Finanzkompetenz (Bewilligung der für die
Stellenbesetzung erforderlichen finanziellen Mittel). Die letztgenannten
Kompetenzen stehen der Bezirksgemeinde zu. Somit ist die Beschwerde gutzuheissen.
o)
Das Verwaltungsgericht verkennt nicht, dass effiziente und rechtzeitige
Organisations- und Führungsentscheide durch die ausgeprägten Mitwirkungsrechte
der Gemeindeversammlung auf Kommunalstufe verzögert und erschwert werden können,
und dass ein Zielkonflikt zwischen den demokratischen Mitwirkungsrechten der
Gemeindeversammlung einerseits und Führungsgrundsätzen – wie sie
beispielsweise in der Regel in der Privatwirtschaft praktiziert werden –
andererseits besteht. Die Neu-Zuordnung und Neu-Regelung der Kompetenzen ist
aber eine politische Frage, die durch den Gesetzgeber, primär auf der Stufe des
kantonalen Rechts (Kantonsverfassung, GOG), nicht durch die Praxis und
Rechtsprechung zu erfolgen hat.
3.
Der Bezirksrat vertritt die Meinung, selbst wenn das Gericht zu einer vom
Bezirksrat abweichenden Meinung gelange, müsste die Budgetgemeinde 1994
deswegen nicht wiederholt werden. Es bestünde die zweckmässigere Möglichkeit,
die fragliche Position im nächsten Herbst, anlässlich des Budgets 1995, neu
einzustellen und darüber abstimmen zu lassen. Das Budget 1994 des Bezirks Küssnacht
sieht in sehr vielen Einzelpositionen einen Gesamtaufwand von 38,27 Mio. Franken
vor. Die umstrittene Stelle eines Verwaltungschefs macht, inkl. Lohnnebenkosten,
einen Betrag von ca. 1,5 Promillen dieses Aufwands aus. Es wäre unverhältnismässig
und der Sache nicht dienlich, nun das Gesamtbudget aufzuheben und den Bezirksrat
anzuweisen, an einer neu einzuberufenden Bezirksgemeindeversammlung das Budget
1994 nochmals zu behandeln, zumal ein Grossteil der Ausgaben bereits getätigt
sind oder doch zumindest verbindliche Verpflichtungen eingegangen wurden. Es genügt,
die Position 10.1010.11.01 Besoldungen Personal der Allg. Verwaltung (S. 1 des
Budgets) sowie die dazugehörigen Lohnnebenkostenpositionen insoweit aufzuheben,
als darin Aufwand für die Anstellung des vorgesehenen Verwaltungschefs
vorgesehen ist. Dem Ermessen des Bezirksrates bleibt es anheimgestellt, entweder
im Rahmen einer ausserordentlichen Bezirksgemeindeversammlung, einen
Nachtragskredit für die Schaffung der Stelle des Verwaltungschefs einzuholen
oder diese Stellenneuschaffung auf das Jahr 1995 zu verschieben und mit dem
Budget 1995 die Ermächtigung hiefür von der Gemeindeversammlung einzuholen.
Als dritte Variante steht dem Bezirksrat auch die Möglichkeit offen, auf seinen
Beschluss, der Bezirksgemeinde die Schaffung eines Verwaltungschefs im Rahmen
des Budgets zu beantragen, zurückzukommen (§ 36 Abs. 4 GOG).
(VGE
696/93 vom 20. April 1994).
Gemeinderecht
–
Einheitsgemeinde. Beschränkung des Stimmrechts auf Konfessionsangehörige
(§ 91 Abs. 2 KV).
Aus
dem Sachverhalt:
Die
römisch-katholischen Stimmbürger der Einheitsgemeinde X. genehmigten einen
Zusatzkredit von Fr. 419776.35 für
die Renovation des Pfarrhauses. Dagegen erhob ein Stimmberechtigter der Gemeinde
X., welcher nicht der römisch-katholischen Konfession angehört, beim
Verwaltungsgericht Kassationsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht wies die
Beschwerde mit folgender Begründung ab:
Aus
den Erwägungen:
2.
Die gemeinderätlichen Berichte und Anträge zu den Geschäften der beratenden
Gemeindeversammlung vom 21. April 1994 wurden, zusammen mit dem Geschäftsverzeichnis,
mit Postversand vom 7. April 1994 an alle Haushaltungen der Gemeinde X.
verschickt. Im schriftlichen Bericht zu Traktandum 3 wird u.a.
ausgeführt:
«Im
Hinblick auf die ordentliche Gemeindeversammlung sowie die Urnenabstimmung
erlauben wir uns den Hinweis auf § 91 der Verfassung des eidgenössischen
Standes Schwyz vom 23. Oktober 1898. Die Gemeinde gilt als Einheitsgemeinde,
deren Aufgaben folgendermassen umschrieben sind:
‹
l In der Einheitsgemeinde besorgen die
Organe der politischen Gemeinde auch das örtliche Kirchenwesen nach Massgabe
des Gesetzes.
‹
2 Dabei sind nur Konfessionsangehörige
stimmberechtigt.›
Wir
bitten Sie, die unterschiedlich gestalteten Stimmrechtsausweise zu beachten und
den Weisungen des Versammlungsleiters sowie der Mitglieder des Abstimmungsbüros
nachzuleben. Sobald die anlässlich der Verfassungsrevision vom 27. September
1992 betreffend die Verhältnisse zwischen Kirchen und Staat vom Souverän
beschlossene Neuordnung Wirklichkeit werden wird, gelten die noch vorhandenen
Einheitsgemeinden als aufgelöst, so dass auch die ‹uneinheitliche Stimmabgabe
in Einheitsgemeinden› hinfällig wird.»
Der
Bf. gehört nicht der römisch-katholischen Konfession an. Der ihm und 36
weiteren nichtkatholischen Stimmberechtigten im Hinblick auf die
Abstimmungen/Gemeindewahlen vom 8. Mai 1994 zugestellte Stimmrechtsausweis
enthielt den aufgeklebten Vermerk:
«Für
das Sachgeschäft ‹Zusatzkredit Renovation Pfarrhaus› nicht stimmberechtigt.»
Der
Bf. hält dafür, dass er damit in seinem Stimmrecht verletzt ist.
3.
Nachdem … bleibt zu prüfen, ob das Abstimmungsergebnis wegen Verletzung des
Stimmrechts zu kassieren ist.
a)
Die Renovation des Pfarrhauses zählt zu den weltlichen Bedürfnissen der
Konfession im Sinne von § 64 Gemeindeorganisationsgesetz (GOG) bzw. zum «örtlichen
Kirchenwesen» im Sinne von § 91 Abs. 1 Kantonsverfassung (KV). Die Regelung,
dass bei solchen Geschäften nur die Konfessionsangehörigen stimmberechtigt
sind, findet sich auf Verfassungsstufe (§ 91 Abs. 2 KV, siehe Zitat vorne Erw.
2). Das Bundesgericht überprüft mit Rücksicht auf die Gewährleistung der
Kantonsverfassungen durch das Eidg. Parlament Bestimmungen in
Kantonsverfassungen – abgesehen von einem hier nicht zutreffenden Sonderfall
– nicht auf ihre Übereinstimmung mit dem Bundesrecht und der Bundesverfassung
(Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. A., Rz 258–261b).
Es ist deshalb zumindest fraglich, ob es einem kantonalen Gericht erlaubt ist,
die Kantonsverfassung auf die Bundesverfassungswidrigkeit hin zu prüfen (eher
verneinend: Campiche in ZBl 1983, S. 416 ee; bejahend: J. Hensler, Die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Kanton Schwyz, S. 124, unter Hinweis auf die
Materialien zu § 26 VRP).
b)
Selbst wenn die Überprüfung als zulässig erachtet würde, wäre die
Beschwerde aus den nachfolgenden Erwägungen unbegründet. Aus dem
Autonomieverständnis und dem Selbstverwaltungsrecht der Konfessionen heraus ist
eine Regelung, welche die Beschlussfassung über das örtliche Kirchenwesen den
Konfessionsangehörigen vorbehält, durchaus angängig. Die Kritik des
Beschwerdeführers zielt denn auch letztlich nicht gegen das
Selbstbestimmungsrecht der Konfessionsangehörigen, sondern er will
mitbestimmen, weil er glaubt, es würden auch seine Steuergelder, welche er an
die politische Gemeinde entrichtet, zur Finanzierung von Verzinsung und
Amortisation dieses Nachtragskredites herangezogen. Es geht somit letztlich
weniger um eine Frage der Mitbestimmung als um eine Frage der Verletzung der
Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 49 BV, insbesondere 49 Abs. 6 BV).
Die
Rechnung 1993 der Einheitsgemeinde X. konnte nur mit einem Kantonsbeitrag aus
dem direkten Finanzausgleich von Fr. 1290435.79
ausgeglichen gestaltet werden. Dies macht knapp 31% des Gesamtaufwandes/Ertrages
von Fr. 4165522.47 aus (exakt:
30,97%). Der Voranschlag 1994 rechnet sogar mit einem Finanzausgleichsbeitrag
des Kantons von Fr. 1527500.–,
was bei einem budgetierten Gesamtaufwand/Ertrag von Fr. 4356500.–
rund 35% des Haushaltsaufwandes entspricht. Die effektiven Leistungen des
Kantons an den Gemeindehaushalt von X. sind noch höher, da auch noch die
indirekten Finanzausgleichsbeiträge (Beiträge an die Lehrerbesoldung usw.)
dazukommen. Die direkten Finanzausgleichsbeiträge gemäss § 9
Finanzausgleichsgesetz (FAG, nGS II/137) übersteigen in X. die Steuererträge
(vgl. S. 33 Rechnung 1993/Budget 1994). Die römisch-katholischen
Konfessionsangehörigen von X. bezahlen eine Kirchensteuer von 70% einer
Einheit, die evangelisch-reformierten Morschächler hingegen als Mitglieder der
evangelisch-reformierten Kirchgemeinde Y. lediglich 30% einer Einheit. In X.
sind die r.-k. Kirchensteuern im Verhältnis zu den Steuern der politischen
Gemeinde (195% einer Einheit) sehr hoch (vgl. Steuerfusstabellen 1993 und 1994
im Steuerbuch Nr. 75). Weil für X. der r.-k. Steuerfuss von 70% vollumfänglich
für den zulässigen Maximalsteuerfuss der Finanzausgleichsgemeinden von 360%
(addierte Steuerfüsse von Bezirk, Gemeinde und r.-k. Kultussteuer) mitberücksichtigt
wird (vgl. §§ 7, 11 und 13 Finanzausgleichsgesetz), ergibt sich das Kuriosum,
dass ein Reformierter in X., obwohl in einer direkten Finanzausgleichsgemeinde
wohnend, weniger Steuern bezahlt, als ein Reformierter in der Gemeinde Z.,
obwohl beide der gleichen evangelisch-reformierten Kirchgemeinde angehören (X.:
Gesamtsteuerfuss 490%; Z.: 510%; weitere Beispiele vgl. Steuerfusstabellen).
Diese Ungereimtheiten dürften mit der auf Verfassungsstufe beschlossenen, aber
noch nicht in Kraft getretenen Abtrennung der Kirchgemeinden von den
Einheitsgemeinden sowie mit der Finanzausgleichsregelung innerhalb der
Kirchgemeinden über die Kantonalkirchen zum Verschwinden gebracht werden.
Die
im Vergleich zur politischen Gemeindesteuer sehr hohe r.-k. Kultussteuer
bewirkt, dass in X. der Selbstdeckungsgrad im Kultusbudget (fakturierte r.-k.
Kirchensteuer 1993 Fr. 203142.35
entsprechen 38,8% des Kultusaufwandes von Fr. 523447.25) deutlich höher ist als im übrigen Gemeindebudget (Fr.
689844.95 fakturierte pol.
Gemeindesteuererträge 1993 decken nur 18,94% des Aufwandes der politischen
Gemeinde von Fr. 3642075.22).
Da die Beiträge an den direkten Finanzausgleich bei den Einheitsgemeinden
zurzeit auch die Fehlbeträge des r.-k. Kirchenwesens abdecken, ist es deshalb
so, dass an die Verzinsung und Amortisation der Pfarrhausrenovationsschuld der
Kanton Finanzausgleichsbeiträge leistet; hingegen werden nicht die
Gemeindesteuern der evangelisch-reformierten oder der sonstigen
nichtkatholischen Einwohner von X. hiefür verwendet. Somit stellt die durch die
Verfassung gebotene Nichtzulassung der Nichtkatholiken zur Beschlussfassung über
den Nachtragskredit der Pfarrhausrenovation (§ 91 Abs. 2 KV) auch von daher
keinen Verstoss gegen die Glaubens- und Gewissensfreiheit dar. Dass der Kanton
finanzielle Zuwendungen an die öffentlich-rechtlich anerkannten Kirchen
leistet, verstösst im übrigen gemäss Lehre und Rechtsprechung nicht gegen die
Glaubens- und Gewissensfreiheit (U. Häfelin, in Kommentar zur Bundesverfassung,
N 77 zu Art. 49 mit zahlreichen Hinweisen).
Zusammenfassend
ist daher festzuhalten, dass die Beschränkung des Stimmrechts auf die
Konfessionsangehörigen in Belangen des örtlichen Kirchenwesens in
Einheitsgemeinden weder eine Stimmrechtsverletzung, noch einen Verstoss gegen
die Glaubens- und Gewissensfreiheit darstellt. Die Beschwerde ist deshalb
kostenfällig abzuweisen.
(VGE
566/94 vom 10. Juni 1994).
Das
Bundesgericht wies eine dagegen geführte Stimmrechtsbeschwerde mit Urteil vom
22. November 1994 (lP. 517/1994) u.a. mit folgender Begründung ab:
2.–
Nach Auffassung des Beschwerdeführers verletzt es den Grundsatz der
Allgemeinheit und Gleichheit des Stimmrechts, wie er sich aus den §§ 3 und 4
der Verfassung des eidgenössischen Standes Schwyz vom 23. Oktober 1898
(Kantonsverfassung; KV) ergebe, das Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 4 BV und
das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 49 BV, wenn Bürger
von Abstimmungen über Vorlagen ausgeschlossen werden, die sie mitfinanzieren müssen.
Es sei verfassungswidrig, die Bestimmung über Ausgaben, für welche alle
Steuerpflichtigen aufzukommen hätten, einem beschränkten Kreis von Stimmbürgern
vorzubehalten.
a)
Das Stimmrecht in Gemeindeangelegenheiten bestimmt sich nach den Regeln der
Kantonsverfassung (§ 3 des Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen vom 15.
Oktober 1970, WAG). Gemäss § 3 KV stehen die politischen Rechte allen
Schweizer Bürgern und Schweizer Bürgerinnen zu, die das achtzehnte Altersjahr
zurückgelegt haben und nicht nach Massgabe des Gesetzes davon ausgeschlossen
sind (Abs. 1). Der Aktivbürger kann im Kanton, Bezirk und in der Gemeinde nach
Massgabe des Gesetzes an Wahlen und Abstimmungen teilnehmen und vom Recht der
Initiative und des Referendums Gebrauch machen (Abs. 2).
Die
Beziehungen zwischen dem Staat und den Kirchen erfahren durch die am 27.
September 1992 vom Volk angenommene KV-Revision grundlegende Veränderungen. Die
bisherigen sog. Einheitsgemeinden, welche neben den politischen auch die örtlichen
kirchlichen Angelegenheiten besorgen, werden abgeschafft. Die neuen Bestimmungen
treten jedoch erst sukzessive, nach Ausarbeitung eines Organisationsstatuts der
Kirchen und der Auflösung der bisherigen Einheitsgemeinden in Kraft (vgl. Übergangsbestimmungen
II und III der KV-Revision vom 27. September 1992). Im Zeitpunkt der fraglichen
Abstimmung, am 4. Mai 1994, war die Einheitsgemeinde X. noch nicht aufgelöst.
Dementsprechend richtet sich die Stimmberechtigung bei dieser Abstimmung noch
nach der bisherigen Regelung von § 91 Abs. 2 KV. Danach sind in
Einheitsgemeinden bei der Beschlussfassung über Kirchensachen nur die
Konfessionsangehörigen stimmberechtigt. § 6 Abs. 2 WAG bestätigt diese Regel.
b)
Nach § 64 des Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Bezirke vom 29.
Oktober 1969, GOG) obliegt den Einheitsgemeinden die Erfüllung der weltlichen
Bedürfnisse der Konfessionen.
Der
Beschwerdeführer stellt nicht in Frage, dass die Renovation eines Pfarrhauses
zu den Angelegenheiten der Konfession zählt, in deren Dienst dieses Gebäude
steht. Die Bewilligung eines Nachtragskredits zu diesem Zweck zählt damit
ebenfalls zu den Kirchensachen, bei denen nach der Regelung von § 91 Abs. 2 KV
und § 6 Abs. 2 WAG nur die Konfessionsangehörigen stimmberechtigt sind. Da der
Beschwerdeführer der evangelisch-reformierten Konfession angehört, ist er von
der Abstimmung über eine Kreditvorlage ausgeschlossen, welche die Renovation
des Pfarrhauses der römisch-katholischen Konfession betrifft. Das schwyzerische
Recht macht die Stimmberechtigung in kirchlichen Angelegenheiten im Vergleich zu
den politischen Geschäften allein vom zusätzlichen Erfordernis der
Konfessionszugehörigkeit abhängig. Ob für die Aufgabe, über die abgestimmt
wird, allenfalls auch Mittel aus dem allgemeinen Finanzhaushalt verwendet
werden, ist nicht entscheidend.
c)
Der Beschwerdeführer nimmt diese zuletzt genannte Tatsache zum Anlass seiner
Kritik. Nach seiner Ansicht sind alle Stimmbürger zur Abstimmung über Vorlagen
zuzulassen, die sie über die allgemeinen Steuern auch mitfinanzieren müssen.
Der
Grundsatz der Rechtsgleichheit verlangt, dass das Stimmrecht in staatlichen
Angelegenheiten allen Bürgern in gleicher Weise zusteht. Unterschiede aus Gründen
der Rasse, der Konfessionszugehörigkeit oder auch des Geschlechts sind unzulässig
(vgl. Art. 4 Abs. 2 BV; BGE 116 Ia 359
E. 6b, S. 369f.).
Die Allgemeinheit des Stimmrechts ermöglicht es dem Bürger, im Rahmen seiner
demokratischen Mitwirkungsrechte auch über die Verwendung der staatlichen
Mittel zu bestimmen. Dies schliesst freilich nicht aus, dass der Staat auch
Aufgaben unterstützt, über deren Wahrnehmung der Stimmbürger nicht befinden
kann, weil sie nicht vom Staat selber, sondern von besonderen öffentlich-rechtlichen
Körperschaften, privaten Organisationen oder Privatpersonen wahrgenommen
werden. Die demokratische Mitwirkung beschränkt sich in solchen Fällen auf die
Frage, ob und in welchem Umfang eine Unterstützung ausgerichtet werden soll,
nicht aber auf die Aktivitäten der unterstützten Organisation oder
Einzelperson selber.
§
2 KV gewährleistet die Freiheit der römisch-katholischen Kirche. Auch wo auf
kommunaler Ebene anstelle einer selbständigen Kirchgemeinde noch die sog.
Einheitsgemeinde die kirchlichen Angelegenheiten wahrnimmt, werden diese dadurch
nicht zu alle Bürger betreffenden staatlichen Aufgaben. Vielmehr besorgt die
Einheitsgemeinde in diesem Fall das Kirchenwesen nur für die Angehörigen der römisch-katholischen
Konfession, und dementsprechend sind in Kirchensachen gemäss § 91 Abs. 2 KV
auch nur die römisch-katholischen Bürger stimmberechtigt. Diese Regelung
verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht, weil sie das Stimmrecht in
den alle Bürger betreffenden staatlichen Angelegenheiten nicht einschränkt und
sie auf einem sachlichen Grund beruht. Der Gesamtheit der Stimmbürger bleibt
das Recht erhalten, über die finanzielle Unterstützung des Staates an die
Kirchen und Religionsgemeinschaften zu entscheiden. Wie aus den Erwägungen des
angefochtenen Entscheids hervorgeht, trifft es nicht zu, dass in der
Einheitsgemeinde X. die nichtkatholischen Bürger die Renovation des römisch-katholischen
Pfarrhauses mitfinanzieren müssen.
Die
vom Beschwerdeführer erhobenen Einwendungen betreffen im Grunde weniger die
Ordnung des Stimmrechts in der Einheitsgemeinde X. als die zurzeit im kantonalen
Recht vorgesehene finanzielle Unterstützung der römisch-katholischen
Konfession durch den Staat. Art. 49 Abs. 6 BV gewährt ihm auch keinen Anspruch
auf Einräumung des Stimmrechts in den Angelegenheiten einer Konfession, der er
nicht angehört, sondern schützt ihn davor, Steuern für eigentliche
Kultuszwecke einer solchen Konfession bezahlen zu müssen (vgl. zur Tragweite
dieses Grundsatzes BGE 107 Ia 126ff.).
Vorliegend ist jedoch kein Akt angefochten, der eine Steuerpflicht des
Beschwerdeführers für eine ihm fremde Konfession festsetzen würde und auf
seine Vereinbarkeit mit Art. 49 Abs. 6 BV überprüft werden könnte. Die
Beschwerde richtet sich allein gegen den Ausschluss vom Stimmrecht bei der
Abstimmung über den Nachtragskredit für die Pfarrhausrenovation. Eine
Ausdehnung der Stimmberechtigung in Kirchensachen auf Bürger, die der
betreffenden Konfession nicht angehören, lässt sich aber wie gezeigt weder aus
Art. 4 noch Art. 49 BV herleiten.
Die
Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie ist demzufolge abzuweisen,
soweit auf sie einzutreten ist.
Korporationsrecht
–
Wahlen. Prozedere bei offener Wahl (Handmehr) und mehreren Kandidaten.
Ermittlung des absoluten Mehrs.
Aus
dem Sachverhalt:
Die
Genossame X. hatte fünf Sitze im Genossenrat zu bestellen. Es standen 8
Kandidaten zur Verfügung. Es wurde über jeden dieser Kandidaten im Handmehr
gewählt. Das Wahlergebnis ist protokollarisch wie folgt festgehalten:
A
(bisher) wird mit grosser Mehrheit
wiedergewählt
B
55 Stimmen
C
33 Stimmen
D
43 Stimmen
E
46 Stimmen
F
31 Stimmen
G
22 Stimmen
H
30 Stimmen.
Der
Präsident erklärte A, B, C, D und E für gewählt. F führte
Kassationsbeschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangte, dass mindestens die
Wahl von C als ungültig erklärt und wiederholt werde. Das Gericht hat mit
folgender Begründung die Wahl von C kassiert, die übrigen Wahlen jedoch bestätigt:
Aus
den Erwägungen:
1.
Für die Beurteilung der sich in diesem Verfahren stellenden Rechtsfragen sind
die Statuten der Genossame sowie das Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch (EGZGB,
nGS II/175) massgebend. Enthalten das EGZGB und die Statuten keine Regel, so ist
das Gemeindeorganisationsgesetz (GOG, nGS I/65) sinngemäss anzuwenden (§ 20
EGZGB).
2.
Die vom Regierungsrat genehmigten Statuten der Genossame X., Ausgabe 1993,
enthalten für die Durchführung der Wahlen und Abstimmungen an der
Genossengemeinde folgende für dieses Beschwerdeverfahren anwendbare Regelungen:
«Art. 13 Abs. 2:
Für
die Wahl ist im ersten Wahlgang das absolute Mehr notwendig; im zweiten Wahlgang
entscheidet das einfache Mehr.
Art. 15 Abs. 1:
Die
Abstimmungen und Wahlen an der Genossengemeinde erfolgen in der Regel durch
Hand-Erheben.
Art. 15 Abs. 2:
Die
Mehrheit der anwesenden Genossenbürger kann geheime Abstimmung/Wahlen
verlangen.»
Während
für die Durchführung geheimer Wahlen die Mehrheit der anwesenden Genossenbürger
erforderlich ist (Art. 15 Abs. 2 Statuten), geben die Statuten keine eindeutige
Antwort auf die Frage, ob das absolute Mehr nach Art. 13 Abs. 2 der Statuten
nach den anwesenden Genossenbürger(innen) zu bemessen ist, oder ob nur die an
der Wahl teilnehmenden Bürger für die Ermittlung des absoluten Mehrs zu berücksichtigen
sind. Mit dem Rückgriff auf § 29 GOG ist diese Frage dahingehend zu
beantworten, als für das absolute Mehr die Nicht-Stimmenden ausser Betracht
fallen.
3.
Der Beschwerdeführer rügt, der Genossenpräsident habe die vom Genossenrat
Vorgeschlagenen als gewählt erklärt. Dies, obwohl einer von diesen (C.) das
absolute Mehr nicht erreicht habe. Der Schreiber habe den Präsidenten zweimal
auf das absolute Mehr aufmerksam gemacht, der Präsident sei aber darüber
hinweggegangen und habe auch C. als gewählt erklärt.
Aus
der Vernehmlassung des Genossenrates und den Zusatzabklärungen ergibt sich,
dass alle 5 Genossenräte im Handmehr gewählt wurden.
a)
Die Wahl des bisherigen und wiederkandidierenden Ratsmitgliedes A. kann als
separater Wahlakt gewertet werden. Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin sind
sich darin einig, dass dieser Kandidat ein sehr grosses Mehr erreichte. Seine
Wahl ist nicht angefochten, weshalb sich die folgenden Erwägungen auf die neuen
Kandidaten beschränken können.
b)
Gemäss Protokoll waren an der fraglichen Gemeinde 57 Genossenbürger und 15
Genossenbürgerinnen, also 72 Stimmberechtigte anwesend. Zur Ermittlung des
absoluten Mehrs wird die Zahl der gültigen Stimmen durch zwei geteilt; die
erste über dem Teilungsergebnis liegende ganze Zahl ist das absolute Mehr (vgl.
§ 41 Abs. 2 Wahl- und Abstimmungsgesetz, WAG). Somit betrug an der fraglichen
Versammlung das absolute Mehr 37 Stimmen (72 : 2 = 36 + 1), sofern keine
Stimmenthaltungen vorkamen. Der Beschwerdeführer (Bf.) geht von einem absoluten
Mehr von 37 Stimmen aus, während die Beschwerdegegnerin (Bg.) ausführt, das
absolute Mehr habe «theoretisch 37» Stimmen betragen. Bei jedem Wahlgang seien
aber viele Enthaltungen festgestellt worden. Für die 4 neu zu wählenden
Genossenräte standen 7 Kandidaten(innen) zur Wahl. Es wurden offenbar die 7
Kandidaten(innen) nacheinander, wie im Protokoll aufgeführt, zur Wahl
aufgerufen. Jeder Stimmberechtigte konnte maximal bei 4 Kandidaten seine Hand
hochhalten, bei 3 Kandidaten durfte er nicht wählen, andernfalls er sein
Wahlrecht überstrapaziert hätte. Die Stimmkraft aller Stimmberechtigten für
alle Kandidaten zusammen betrug somit 288 (4 x 72). Es wurden für die 7
Kandidaten zusammen 260 Stimmen abgegeben. Lediglich 28 Stimmen für alle 7
Wahlgänge oder durchschnittlich 4 Stimmen pro Wahlgang entfielen auf
Enthaltungen. Die Meinung des Genossenrates «bei jedem Wahlgang wurden aber
viele Enthaltungen festgestellt» beruht wohl auf der Fehlüberlegung, dass alle
Stimmberechtigten 7 x hätten ihre Stimme abgeben dürfen.
Der
Bf. führt unwidersprochen aus, dass vom Präsidenten mit keinem Wort erwähnt
worden sei, dass bei den 7 neuen Kandidaten(innen), jede(r) Stimmberechtigte nur
für vier Kandidaten die Stimme abgeben bzw. die Hand hochhalten dürfe. Rechts
und links von ihm seien zwei Bauern gesessen. Als er festgestellt habe, dass
diese für jeden vom Genossenrat Vorgeschlagenen die Stimme abgegeben hätten,
habe er sie darauf aufmerksam gemacht, nicht jetzt, sondern nachher den Bauern
die Stimme zu geben, habe er die Antwort erhalten, sie würden dann schon auch
noch stimmen.
4.
Eine Wertung und Würdigung des Wahlprozederes ergibt, dass dieses nicht korrekt
vorgenommen wurde.
a)
Ein erster Fehler liegt darin, dass es der Genossenpräsident unterliess, den
Genossenbürgerinnen und Genossenbürgern den Abstimmungsvorgang zu erläutern
(vgl. § 26 Abs. 1 GOG) und sie nach der Wiederwahl von A. darauf aufmerksam zu
machen, dass sie in der Folge maximal für vier Kandidaten ihre Stimme abgeben dürfen.
b)
Ein zweiter Fehler passierte, indem das absolute Mehr nicht ermittelt wurde und
einfach die vier Kandidaten mit den höchsten Stimmenzahlen als gewählt erklärt
wurden. Es ist auch nicht zulässig, wie die Beigeladenen glauben, die
Gesamtzahl der abgegebenen Stimmen 260 auf die vier wählbaren Kandidaten (= 65
pro wählbaren Kandidat) zu verteilen und daraus ein absolutes Mehr von 33
Stimmen zu konstruieren; denn es besteht keinerlei Gewähr dafür, dass die Zahl
der Enthaltungen und damit das absolute Mehr von Wahlgang zu Wahlgang konstant
blieb.
c)
Sind für vier neu zu besetzende Genossenratssitze sieben Kandidaten aufgestellt
worden, so gibt es grundsätzlich zwei Möglichkeiten für ein korrektes
Wahlprozedere, nämlich:
Variante
1: Einzelwahl
Bei
diesem Vorgehen wird jeder einzelne Genossenratssitz nacheinander besetzt, indem
beispielsweise die Genossenverwaltung für den 1. Sitz B. in Vorschlag bringt
und anfrägt, ob Gegenkandidaten aufgestellt werden. Alsdann erfolgt die Wahl im
Handmehr, wobei nacheinander die Kandidaten zur Wahl aufgerufen werden (jede(r)
Genossenbürger(in) kann einmal wählen). Aus der Summe der für alle Kandidaten
abgegebenen Stimmen wird das absolute Mehr ermittelt. Erreicht keiner der
Kandidaten das absolute Mehr gibt es einen zweiten Wahlgang, wobei dann jene(r)
gewählt ist, die/der die meisten Stimmen erhält (relatives Mehr). Für den
2./3. und 4. Sitz wird das gleiche Vorgehen wiederholt.
Variante
2: Gesamtwahl
Bei
diesem Vorgehen werden alle vier Kandidaten in einem einzigen Wahlakt zur Wahl
gebracht. Bei der offenen Wahl mit Handmehr kommt dieses Vorgehen höchstens
dann in Frage, wenn nicht mehr Kandidaten aufgestellt worden sind, als Sitze zu
vergeben sind. Es ist aber auch bei dieser Konstellation nicht unproblematisch,
weil es den Stimmberechtigten eine differenzierte Stimmabgabe verunmöglicht.
Sind mehr Kandidaten aufgestellt als Sitze zu vergeben sind, so funktioniert die
Gesamtwahl nur bei schriftlicher Stimmabgabe zuverlässig. Es müssten folglich
geheime Wahl beschlossen (Art. 15 Abs. 2 Statuten) und Wahlzettel ausgeteilt
werden, und jeder Stimmberechtigte könnte maximal vier Kandidaten (oder auch
weniger) auf den Wahlzettel schreiben. Bei Wahlzetteln mit mehr als vier wählbaren
Kandidaten wären die Überzähligen von rechts nach links und von unten nach
oben zu streichen (vgl. § 38 WAG). Die Zahl der gültigen Wahlzettel wäre für
die Ermittlung des absoluten Mehrs massgebend. Die Genossenverwaltung hätte bei
diesem Vorgehen einen zweiten Satz von Wahlzetteln (mit Vorteil solche, welche
von den im ersten Wahlgang benutzten verschieden sind, z.B.
andere Farbe) bereit zu halten für den Fall, dass nicht mindestens vier
Kandidaten im ersten Wahlgang das absolute Mehr erreichten. Im zweiten Wahlgang
entschiede das relative Mehr, bei Stimmengleichheit das Los (§ 29 Abs. 3 GOG;
§ 44 Abs. 1 WAG).
5.
Zu prüfen ist nun, welche Konsequenzen das fehlerhafte Wahlprozedere hat.
a)
Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimmrecht gibt dem Bürger
u.a. Anspruch darauf, dass kein Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den
freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck
bringt. Dieser Grundsatz fand auch Eingang ins WAG (§ 54 Abs. 1). Stellt das
Verwaltungsgericht Verfahrensmängel fest, so hebt es die Abstimmung oder Wahl
auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten das Ergebnis beeinflusst haben könnten.
Der Stimmbürger muss in einem solchen Fall nicht nachweisen, dass sich der
Mangel auf das Ergebnis entscheidend ausgewirkt hat. Es genügt, dass nach dem
festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereiche des Möglichen
liegt (VGE 547/91 vom 18.6.91
E.l, Prot. 571a
mit zahlreichen Hinweisen).
Geht
es um Fehler, deren Auswirkungen auf das Wahlergebnis ziffernmässig nicht genau
feststellbar sind, so ist nach den gesamten Umständen zu beurteilen, ob eine
Beeinflussung des Wahlergebnisses möglich sei oder nicht. Dabei ist besonders
auf die Stimmenzahl, die Grösse des Stimmenunterschieds, die Schwere des
festgestellten Mangels und auf dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Wahl
abzustellen. Erscheint die Möglichkeit, dass das Wahlergebnis ohne den Mangel
anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass
sie nicht mehr ernsthaft in Betracht kommt, so kann von einer Aufhebung des
Wahlergebnisses abgesehen werden. Rechtfertigt sich eine solche Beurteilung
jedoch nicht, so ist der Mangel als erheblich zu erachten und die Wahl zu
kassieren (VGE 547/91 vom 18.6.91
E. 1, Prot. 571a; EGV-SZ 1983, S. 30, E. 8 mit Hinweisen).
b)
Das absolute Mehr betrug im Maximum 37 Stimmen, es könnte bei Durchführung
einer Einzelwahl einige wenige Stimmen darunter gelegen haben, wobei dies heute
nicht mehr feststellbar ist. Bei dieser Sachlage besteht eine hohe
Wahrscheinlichkeit, dass C. mit 33 Stimmen als gewählt erklärt wurde, obwohl
er das im ersten Wahlgang erforderliche absolute Mehr nicht erreicht hatte.
Diese Wahl ist deshalb zu kassieren und muss wiederholt werden. Dies gilt um so
mehr, als erhebliche Indizien dafür bestehen, dass auch vereinzelt ungültige
Stimmen abgegeben wurden bzw. Genossenbürger(innen) ihr Stimmkontingent von
vier Stimmen überschritten hatten. Eine Aufhebung dieses Wahlergebnisses drängt
sich auch deshalb auf, weil der Stimmenunterschied zu F. (= Bf.) mit 2 Stimmen
und zu H. mit 3 Stimmen sehr gering ausgefallen ist.
c)
Die drei übrigen als gewählt erklärten Genossenräte lagen mit 43 Stimmen
(+6), 46 Stimmen (+9) und 55 Stimmen (+18) deutlich über dem absoluten Mehr.
Es
stellt sich nun die Frage, ob und allenfalls wieviele Genossenbürger mehr
Stimmen abgaben, als sie abgeben durften. Der Bf. nennt zwei Bauern, die in
seiner Nähe sassen und so gehandelt haben sollen. Gegen die Annahme, dass viele
Genossenbürger so handelten, spricht die Tatsache, dass für die 7 Kandidaten
aufaddiert 260 Stimmen abgegeben wurden, während die vollständige Ausschöpfung
der Stimmkraft ein Total von 288 Stimmen ergeben hätten. Ferner bestätigte der
Beschwerdeführer auf Rückfrage hin ausdrücklich, dass er nicht mehr als zwei
Personen nennen könne, die mehr als viermal ihre Stimme abgaben. Dafür, dass
Stimmberechtigte in grösserer Zahl ihr Stimmpotential nicht ausnützten und dafür
andere in grösserer Zahl dies übernutzten, spricht wenig.
Das
Wahlergebnis von B. liegt derart deutlich über dem absoluten Mehr, dass bei ihm
mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass er das absolute Mehr bei
Eliminierung der unkorrekt Wählenden nicht erreicht hätte. Seine Wahl ist
deshalb gültig zustande gekommen. Gleiches gilt für E. und D. Angesichts der
Tatsache, dass die Gesamtzahl der abgegebenen Stimmen deutlich (28 Stimmen)
unter der theoretisch möglichen Stimmenzahl lag, und demnach das absolute Mehr
im Durchschnitt auch vier Stimmen unterhalb des höchstmöglichen absoluten
Mehrs von 37 Stimmen lag sowie in Berücksichtigung der Tatsache, dass die
Gesamtzahl von 260 abgegebenen Stimmen in allen Wahlgängen ein starkes Indiz
dafür ist, dass nur ganz vereinzelte ihr Stimmkontingent übernutzten,
erscheint die Möglichkeit, dass das Wahlergebnis bei Eliminierung der «Übernutzungsstimmen»
anders ausgefallen wäre, für diese drei Kandidaten als derart gering, dass
nicht mehr ernsthaft damit gerechnet werden muss, dass das Wahlergebnis bei
Eliminierung des Mangels anders ausgefallen wäre. Die Wahlen von B., D. und E.
sind deshalb nicht zu kassieren.
6.
Die Genossenverwaltung stellt in ihrer Vernehmlassung die Frage, wie bei einer
Aufhebung der Wahl eines Genossenrates vorzugehen sei, ob eine ausserordentliche
Genossengemeinde die Nachwahl vorzunehmen habe oder ob zugewartet werden könne
bis zur nächsten ordentlichen Genossengemeinde im Frühjahr 1995. Da die
Statuten zu diesen Fragen keine Auskunft geben, sind wiederum die einschlägigen
Bestimmungen des GOG heranzuziehen. Nach § 33 GOG ist ein während der
Amtsdauer frei werdender Gemeinderatssitz innert drei Monaten neu zu besetzen.
Dementsprechend wird die Genossenverwaltung innert drei Monaten seit Zustellung
dieses Entscheids eine ausserordentliche Genossengemeinde einzuberufen haben mit
dem Traktandum «Nachwahl eines(r) Genossenrates(rätin)». Aufgrund der
Statuten (Art. 8) steht es dem Genossenrat frei, für diese ausserordentliche
Genossengemeinde weitere Sachgeschäfte zu traktandieren und zu behandeln,
soweit solche spruchreif sind.
(VGE
572/94 vom 7. Juli 1994).
Personal- und
Besoldungsrecht
–
Übergangsrecht (§ 64 Personal- und Besoldungsverordnung, nGS I 50).
Umgestaltung von privatrechtlichen Arbeitsverträgen.
Siehe
Nr. 1.
Schulrecht
–
Beiträge an Schulanlagen. Übergangsrecht. Treu und Glauben.
Aus
den Erwägungen:
2.
Streitig ist vorliegendenfalls, welche Verordnung für das Gesuch des Bezirkes
X. zur Anwendung gelangt.
Nach
Auffassung des Bezirkes X. muss auf das hängige Gesuch die Verordnung über
Beiträge an Schulanlagen in der Fassung vom 26.11.1986
angewendet werden, währenddem der Regierungsrat auf die abgeänderte Verordnung
vom 27.10.1993
abstellt.
a)
Mit der am 27. Oktober 1993 vom Kantonsrat beschlossenen Änderung der
Verordnung wurden zwei Ziele angestrebt und erreicht, nämlich:
–
Wegfall der Subventionierung von Unterhaltsaufwendungen durch den Kanton und
Konzentration der Kantonsbeiträge auf Neu- und Erweiterungsbauten (§ 3);
–
Pauschalsubventionierung (§ 4 Abs. 1; vgl. Botschaft des Regierungsrates an den
Kantonsrat zur Teilrevision der Verordnung, RRB Nr. 1528 vom 7.9.1993).
Die
Neuregelung hat somit eine Kürzung der Kantonssubventionen zur Folge, indem
Umbauten nicht mehr subventioniert werden.
b)
In bezug auf die übergangsrechtliche Regelung sah der regierungsrätliche
Entwurf vor, dass nur an jene Projekte nach altem Recht Kantonssubventionen gewährt
werden, für welche der Kreditbeschluss durch die Stimmbürger und die
regierungsrätliche Zusicherungsverfügung (die departementale Zusicherungsverfügung
dürfte angesichts der Kostenlimite von Fr. 50000.–
in der Praxis nicht vorkommen) vor dem Inkrafttreten erlassen worden ist (RRB
1528 vom 7.9.1993
Ziff. 3.3 und Verordnungsentwurf § 13 Abs. 2).
c)
Bei der kantonsrätlichen Beratung obsiegte ein Antrag der CVP, wonach jene
Projekte nach altem Recht subventioniert werden, für welche «vor dem
Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen Kantonsbeiträge bereits in Aussicht
gestellt werden» (§ 13 Abs. 2 der Verordnung in der geltenden Fassung).
d)
Der zuständige Regierungsrat Franz Marty führte zum Änderungsantrag an der
Kantonsratsverhandlung vom 27.10.1993
folgendes aus:
«Im
Zusammenhang mit dem Ergänzungsantrag zu den Übergangsbestimmungen ist
festzuhalten, dass in zwei Gemeinden Schulbauvorhaben bestehen, die im Sommer
zur Vorprüfung eingereicht wurden. Diesen ist in Aussicht gestellt worden, dass
sie für den Teil, der Umbauten betrifft, entsprechende Beiträge erwarten können.
Diese Gemeinden führen die Volksabstimmung im November durch und haben die
voraussichtliche Beitragsleistung des Kantons in die Botschaft aufgenommen. Sie
werden es aber zeitlich nicht schaffen, bis Ende Jahr die definitiven Pläne
einzureichen für eine rechtlich definitive Beitragszusicherung. Damit diese
Gemeinden nicht in Schwierigkeiten geraten, ist es vertretbar, dem abgeschwächten
Wortlaut der Übergangsbestimmung zuzustimmen. Mit diesen beiden Gemeinden wäre
das Soll aber erfüllt, denn irgendwo muss die Schnittstelle sein. Weitere
Projekte können von dieser Bestimmung also nicht mehr profitieren.»
Im
Votum von Kantonsrat Schätti wurden die beiden angesprochenen Gemeinden
namentlich aufgeführt. Es betrifft dies die Gemeinden Lachen und Schübelbach
(Kantonsratsprotokoll 1993, S. 88f.).
e)
Aus dem Wortlaut der Übergangsbestimmung kann nicht abgeleitet werden, dass
lediglich die beiden Schulträger Schübelbach und Lachen von der günstigeren
bisherigen Regelung profitieren. Denkbar wäre vielmehr, dass in der Zeit
zwischen dem Erlass der abgeänderten Verordnung durch den Kantonsrat bis zum
Inkrafttreten weiteren Schulträgern Kantonsbeiträge in Aussicht gestellt
worden wären. Hätte eine solche Mitteilung des Departementes vorgelegen, so hätte
der Regierungsrat in diesem Falle die für den Schulträger günstigere
altrechtliche Regelung anwenden müssen.
f)
Der Bf. hat unbestrittenermassen weder eine Zusicherung im Sinne von § 11 Abs.
2 erhalten, noch wurde ihm vor Inkrafttreten, d.h. vor dem 1.1.1994,
ein bestimmter Kantonsbeitrag in Aussicht gestellt. Vielmehr erfolgte die
Mitteilung des voraussichtlichen Kantonsbeitrages erst am 10.1.1994.
Nach dem Wortlaut der Übergangsbestimmung von § 13
Abs. 1 hat der Bezirk X. somit klarerweise keinen Anspruch auf Behandlung nach
der Verordnung von 1986.
3.
Zu beurteilen ist deshalb einzig, ob das Departement mit der Mitteilung des
voraussichtlichen Kantonsbeitrages bis nach dem Inkrafttreten der abgeänderten
Verordnung zuwarten wollte, obwohl – wie sich aus dem Schreiben vom 25.10.1993
ergibt – die Voraussetzungen zur Behandlung gegeben waren.
a)
Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ist es unzulässig, einen Privaten die
Nachteile einer neuen Ordnung tragen zu lassen, wenn die von der Behörde zu
verantwortende, ungebührlich lange Verfahrensdauer zur Folge hatte, dass das
neue Recht noch vor dem Entscheid in Kraft treten konnte. In einem solchen Falle
ist das für den Privaten günstigere alte Recht anzuwenden (BGE 110 Ib
332).
b)
Vorliegendenfalls hätte die Mitteilung des voraussichtlichen Kantonsbeitrages
frühestens am 25.10.1993
erfolgen können. Das Departement hat somit ca. 21/2 Monate
zugewartet, was nicht als ungebührlich lange Verfahrensdauer bezeichnet werden
kann. Soweit der Bezirk X. behauptet, die kantonalen Instanzen hätten das vorgängige
Verfahren verzögert, so dass das abgeänderte Projekt erst am 1.6.1993
eingereicht werden konnte, ist diese Rüge unhaltbar. Zwar dauerte es zwischen
Einreichung des Gesuchs um Abbruchbewilligung des alten Schulhauses und der
Stellungnahme des Hochbauamtes mehr als 15 Monate. Angesichts der Komplexität
der zu beurteilenden Fragen und der Sachverhaltsabklärung, die vorzunehmen war,
ist diese Verfahrensdauer nicht zu beanstanden. Dies um so weniger, als auch die
Ausarbeitung des Projektes mehr als ein Jahr in Anspruch nahm.
c)
Der Regierungsrat bzw. das zuständige Departement hatte denn auch sachlich
vertretbare Gründe, mit der Bekanntgabe des voraussichtlichen Kantonsbeitrages
zuzuwarten. Sinn und Zweck der Übergangsbestimmung ist es, die Anzahl der nach
altem Verordnungsrecht zu behandelnden Gesuche zu beschränken. In den Genuss
der günstigeren altrechtlichen Subventionsregelung sollten nur Schulträger
kommen, denen der voraussichtliche Kantonsbeitrag bereits mitgeteilt wurde, die
aufgrund dieser Mitteilung die Kreditbotschaft ausgearbeitet hatten und die
Volksabstimmung noch für das Jahr 1993 festgelegt hatten. Auf die übrigen
Gesuche fände hingegen die abgeänderte Verordnung Anwendung.
Angesichts
von Sinn und Zweck der Übergangsbestimmung war die Exekutive berechtigt,
Gesuche, die die oben umschriebenen Voraussetzungen nicht erfüllten, zurückzustellen.
Anlässlich der Verhandlungen des Kantonsrates wurde denn auch unmissverständlich
ausgeführt, lediglich die beiden Schulträger Lachen und Schübelbach seien vom
Abänderungsantrag betroffen. Seitens des Kantonsrates wurde diesen Ausführungen
nicht widersprochen und verlangt, dass auch weitere hängige Gesuche nach altem
Recht zu subventionieren seien.
(VGE
575/94 vom 23. September 1994).
Schulrecht
–
Beiträge an Schulanlagen. Kein Anspruch auf Subventionierung der
Mehrkosten für eine Alternativheizung.
Aus
den Erwägungen:
1.
Gemäss § 3 Abs. 1 der Verordnung über Beiträge an Schulanlagen vom 26.11.1986
(nGS VI 620) leistet der Kanton ordentliche Beiträge von 20% an die
subventionsberechtigten Kosten des Neu- und Umbaus sowie an die Erweiterung und
den ausserordentlichen Unterhalt von Schulanlagen.
Die
Festlegung der subventionsberechtigten Kosten von Schulanlagen erfolgt
periodisch durch den Regierungsrat anhand von Erfahrungswerten realisierter
Projekte und unter Berücksichtigung der Teuerung. Er hat dabei die
Projektierungs- und Baukosten, die für die Erstellung einer einfachen, zweckmässigen
Schulanlage aufgewendet werden müssen, zu berücksichtigen (§ 4 Abs. 1
Beitragsverordnung).
2.
Der Regierungsrat hat mit Beschluss vom 12. Januar 1993 die Beiträge für das
Jahr 1993 wie folgt festgelegt:
je
m2 Schulraum Fr.
4 402.–
je
m2 Aussenanlage
Fr.
128.–
Turnhalle
15x26 m Fr. 1 837 400.–
In
Anwendung dieser Subventionsgrundsätze errechnete der Regierungsrat
subventionsberechtigte Kosten für die nutzbare Schulfläche von Fr. 4534060.—,
für die Aussenanlagen von Fr. 1142400.—
und für die Turnhalle von Fr. 1837000.–.
Gestützt
auf § 4 Abs. 3 der Beitragsverordnung, wonach in Einzelfäl-len die
subventionsberechtigten Kosten angemessen erhöht werden können, wenn die Geländebeschaffenheit
und der Baugrund zu überdurchschnittlichen Baukosten führen, brachte der
Regierungsrat unter dem Titel «Vorbereitungsarbeiten» (bautechnische
Erschwernisse) zusätzlich
Fr. 753000.– subventionsberechtigte
Kosten in Anrechnung.
3.
Der Bezirk X. beanstandet einzig, dass die Mehrkosten für die Alternativheizung
im Betrage von Fr. 180000.– nicht
subventioniert wurden.
a)
Die Zuständigkeit des Regierungsrates zur Festlegung der
subventionsberechtigten Kosten ergibt sich klarerweise aus § 4 Abs. 1
Beitragsverordnung.
b)
Der Beschwerdeführer behauptet denn auch nicht, der Regierungsrat habe in
seinem Beschluss vom 12. Januar 1993 die gemäss § 4 der Beitragsverordnung zu
beachtenden Kriterien missachtet.
c)
Die der definitiven Beitragszusicherung zugrundegelegten pauschalisierten
m2-Preise sind somit nicht zu beanstanden. Wie das Erziehungsdepartement in
seiner Vernehmlassung richtigerweise ausführt, sind im angenommenen m2-Preis
von Fr. 4402.— sämtliche Baukosten
berücksichtigt. Somit auch die Kosten für eine einfache und zweckmässige
Heizung.
d)
Der Bezirksrat X. hat in der Botschaft vom 23. Oktober 1991 zuhanden der
Bezirksgemeindeversammlung ausgeführt, die Mehrkosten für die
Alternativheizung gegenüber einer konventionellen Heizung würden Fr. 180000.–
oder rund 1,5% der gesamten Bausumme betragen (Botschaft S. 24). Daraus ergibt
sich, dass die Einrichtung einer konventionellen Heizung, die durch den m2-Preis
von Fr. 4402.– abgedeckt ist,
technisch möglich gewesen wäre. Nur für den Fall der technischen Unmöglichkeit
könnte man sich fragen, ob die Pauschalansätze ausnahmsweise entsprechend
angepasst werden müssten.
e)
Eine Erhöhung der subventionsberechtigten Kosten ist nur in den in § 4 Abs. 3
Beitragsverordnung genannten Fällen möglich. Die Aufzählung ist, wie sich aus
dem Wortlaut klarerweise ergibt, abschliessend und lässt dem Regierungsrat
keinen Ermessensspielraum. So wünschenswert aus umweltpolitischen Gründen der
Einbau einer Wärmepumpe ist, vermag dies eine Subventionierung der Mehrkosten
nicht zu begründen. Diese Schlussfolgerung ergibt sich nicht nur aus § 4 Abs.
3 Beitragsverordnung, sondern auch aus § 4 Abs. 1. Danach ist bei der
Festlegung der subventionsberechtigten Kosten auf die Baukosten für eine
einfache Schulanlage abzustellen. Soweit der Schulträger somit aus
achtenswerten Beweggründen eine kostenintensivere Heizungsanlage wählt, hat er
die daraus entstehenden Mehrkosten vollumfänglich selber zu tragen. Soll für
die Verwendung teurer, umweltgerechter Technologien und Bauweisen ein
subventionsrechtlicher Anreiz geschaffen werden, so ist diesem Anliegen durch
den Gesetzgeber Rechnung zu tragen.
4.
Kann aus den einschlägigen Gesetzesbestimmungen kein Anspruch auf
Subventionierung der Mehrkosten abgeleitet werden, ist die Beschwerde
abzuweisen.
Der
Beschwerdeführer behauptet denn auch zu Recht nicht, dass ihm seitens des
Kantons eine dahingehende Zusicherung gemacht wurde. Bereits in der
provisorischen Beitragszusicherung vom 25. Oktober 1991 wurden lediglich die
pauschalisierten Beträge für nutzbare Schulfläche, Turnhalle und
Aussenanlagen als subventionsberechtigte Kosten angenommen. Ebensowenig wurde
dem Bezirk X. in einem späteren Zeitpunkt zugesichert, dass die Mehrkosten für
die Wärmepumpe ebenfalls mit 20% subventioniert würden.
(VGE
640/93 vom 25. März 1994).
Landwirtschaftsrecht
–
Beiträge. Der Bezirk ist an den Subventionsentscheid des Regierungsrates
gebunden und hat dem Subventionsberechtigten mindestens einen Drittel des
Kantonsbeitrages zu gewähren (§ 7 Abs. 2 Landwirtschaftsgesetz).
Aus
dem Sachverhalt:
Dem
Eigentümer und Bewirtschafter einer Alp gewährte der Regierungsrat an den Bau
einer stationären Materialseilbahn einen Kostenbeitrag von Fr. 6000.–
pauschal. Der Regierungsrat lud den Bezirksrat X. ein, «dem Unternehmen aus
Meliorationskrediten einen Beitrag von Fr. 2000.– pauschal zuzusichern». Der
Bezirksrat sicherte indessen keinen Beitrag zu, weil der Bau der
Transportseilbahn schon abgeschlossen gewesen sei, bevor er vom Projekt Kenntnis
erhalten habe. Die Seilbahn und die Alpbewirtschaftung seien im übrigen nicht
wirtschaftlich. Die Milch werde zweimal täglich über eine längere Distanz
wegtransportiert. Wenn die kleine Alp statt mit Kühen nur mit Jungvieh
bestossen würde, wäre die Transportseilbahn gar nicht notwendig. Im übrigen
habe der Regierungsrat den Kantonsbeitrag beschlossen, ohne den Bezirksrat vorgängig
anzuhören, weshalb der Regierungsratsbeschluss für den Bezirksrat unbeachtlich
sei. Gegen diese bezirksrätliche Beitragsverweigerung reichte der betroffene
Eigentümer und Bewirtschafter der Alp Beschwerde ein, welche das
Verwaltungsgericht mit folgender Begründung guthiess:
Aus
den Erwägungen:
1.
Der Kanton fördert gemäss § 6 Abs. 1 des Gesetzes über die Landwirtschaft
(LG, nGS 242) Massnahmen, welche die Ertragsfähigkeit des Bodens erhalten oder
steigern, seine Bewirtschaftung erleichtern oder ihn vor Verwüstung oder Zerstörung
schützen. Darunter fallen namentlich Güterzusammenlegungen in Feld und Wald,
Weganlagen für Wasser und Energie, Entwässerungen (§ 6 Abs. 2 LG). Die Aufzählung
in § 6 Abs. 2 LG ist, wie schon aus der Gesetzesformulierung («namentlich»)
hervorgeht, nicht abschliessend. In § 4 lit. g der Allgemeinen
Landwirtschaftsverordnung (ALV, nGS 243), bei der es sich um einen kantonsrätlichen
Erlass handelt, ist vorgesehen, dass an Seilbahnen, die nicht von jedermann benützt
werden können, und die als Ersatz für nichtvorhandene Güterstrassen erstellt
werden, ein kantonaler Höchstsubventionierungssatz von 35% zur Anwendung
gelangt.
2.
§ 7 Abs. 2 LG normiert, was folgt:
«Leistet
der Kanton Beiträge, so haben die Bezirke einen Beitrag auszurichten, der einem
Drittel des Kantonsbeitrages entspricht. Die Bezirke können von sich aus höhere
Beiträge leisten.»
Nach
§ 8 ALV entscheidet der Regierungsrat über die Beitragswürdigkeit, genehmigt
die Projekte und setzt den Kantonsbeitrag fest. Der Bezirksrat setzt den
Bezirksbeitrag fest, soweit sich dieser nicht aus dem Gesetz ergibt (§ 9 Abs. 1
ALV). Bevor der Regierungsrat seinen Entscheid trifft, erhält der Bezirksrat
Gelegenheit zur Stellungnahme (§ 9 Abs. 3 ALV).
3.
a) Der Wortlaut von § 7 Abs. 2 LG deutet unmissverständlich darauf hin, dass
die Bezirke verpflichtet sind, einen Beitrag von einem Drittel des
Kantonsbeitrags zu leisten. Aus der Gegenüberstellung von § 7 Abs. 2 Satz 1
und Satz 2 ergibt sich, dass die Bezirke einen Beitrag von einem Drittel zu
leisten haben (= kein Ermessen, kein eigener Entscheidungsspielraum). Demgegenüber
geht aus der Formulierung von Satz 2 («können») hervor, dass den Bezirken
lediglich insofern ein Entscheidungsspielraum verbleibt, als sie von sich aus höhere
Beiträge leisten können. Der gleiche Schluss drängt sich auf, wenn die Ausführungsgesetzgebung
herbeigezogen wird. So heisst es in § 8 Abs. 1 ALV, dass der Regierungsrat über
die Beitragswürdigkeit entscheidet. Ins gleiche Konzept passt auch § 9 Abs. 2
ALV, wonach sich die beteiligten Bezirke über die Treffnisse einigen, sofern
ein Gesuchsteller nicht in dem Bezirk wohnt, wo das Unternehmen ausgeführt wird
oder sofern sich ein solches über mehrere Bezirke erstreckt. Die Bezirke haben
sich nur über die Treffnisse, nicht über die Beitragswürdigkeit bzw. über
die Frage, ob eine Bezirkssubvention gesprochen werden soll, zu einigen.
b)
Zum gleichen Schluss kommt man, wenn die Entwicklung der
Landwirtschaftsgesetzgebung betrachtet wird. Vor Inkrafttreten von LG und ALV
fand sich die Gesetzgebung über die Subventionierung landwirtschaftlicher
Bodenverbesserungsmassnahmen im Gesetz über Staatsbeiträge an
landwirtschaftliche Meliorationsmassnahmen (GS 14, S. 578ff.). Dessen § 1 Abs. 2 bestimmte: «Die Bezirke leisten zusätzlich
einen Beitrag von mindestens 10%. Sie können in Würdigung der Finanzlage des
Gesuchstellers einen höheren Beitrag ausrichten.» Der Vor-Vorgängererlass,
das Gesetz über Staatsbeiträge an landwirtschaftliche Meliorationsmassnahmen
vom 25. Januar 1946 (GS 12, S. 471ff.), bestimmte seinerseits in § 1 Abs. 3, dass Kantonsbeiträge
nur ausgerichtet würden, wenn auch der Bezirk einen bestimmten Beitrag
ausrichte. Im gleichnamigen Gesetz vom 17. Juli 1957, i.K. seit dem 1.1.1958
(GS 14, S. 14ff.), wird in § 1 Abs. 2 festgehalten: «Die Bezirke leisten zusätzlich
einen Beitrag von mindestens 8%. Sie können in Würdigung der Finanzlage des
Gesuchstellers einen höheren Beitrag ausrichten.» Mindestens seit dem Erlass
des Gesetzes über landwirtschaftliche Meliorationsmassnahmen vom 17. Juli 1957
hatte sich damit die Erkenntnis durchgesetzt, dass eine einheitliche
Subventionspraxis im Kanton nur dann gewährleistet werden kann, wenn die
Beitragswürdigkeit vom Kanton, allenfalls in Zusammenarbeit mit dem Bunde,
ausschliesslich und abschliessend beurteilt wird. Diese Gesetzgebung findet ihre
Rechtfertigung auch darin, dass der Kanton professionelle Fachstellen (Meliorationsamt,
Landwirtschaftsamt, landwirtschaftliche Beratungsdienste) unterhält, welche die
Sachverhalte abklären und die Entscheide vorbereiten können. Demgegenüber
verfügen die Bezirke über keine entsprechenden Fachkräfte.
c)
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Bezirksrat X. an den
Subventionsentscheid des Regierungsrates gebunden ist und hinsichtlich des
gesetzlichen Minimalbeitrags (1/3 des Kantonsbeitrages, hier 2000
Franken), keinen vom Regierungsrat abweichenden Entscheid treffen darf. Die
Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
4.
Der Bezirksrat führt vernehmlassend aus, es sei wichtig zu wissen, dass er
keine Möglichkeit gehabt habe, seine Einwände gegen eine Subvention an dieses
Unternehmen vor der Beschlussfassung durch den Regierungsrat mitzuteilen.
Das
Volkswirtschaftsdepartement anerkennt vernehmlassend, dass entgegen der Regelung
von § 9 Abs. 3 ALV dem Bezirksrat keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt
wurde. Damit wurden die Mitwirkungsrechte und das rechtliche Gehör des
Bezirksrates vom Regierungsrat missachtet, was bedenklich ist. Zu Recht drückt
das Volkswirtschaftsdepartement in der Vernehmlassung das Bedauern für dieses
Versäumnis aus.
Indessen
vermag dieser Mangel an der Rechtsverbindlichkeit des Regierungsratsbeschlusses
Nr. 180 vom 26.1.1993
und dementsprechend an der Verpflichtung des Bezirks zur Leistung seines
Beitrags nichts zu ändern. Es wäre Sache des Bezirksrates gewesen, gegen den
Beitragsbeschluss vom 26.1.1993,
der den Bezirk zur Beitragsleistung verpflichtete, und der dem Bezirksrat X.
zugefertigt wurde, Beschwerde beim Verwaltungsgericht zu erheben.
(VGE
644/93 vom 25. März 1994).
Strassenverkehrsrecht
–
Führerausweisentzug (Art. 16 SVG). Fahren im angetrunkenen Zustand.
Entzugsdauer. Verdacht auf chronischen Alkoholmissbrauch.
Aus
dem Sachverhalt:
Im
Spätherbst 1993 fanden Dreharbeiten zum Spielfilm «Wachtmeister Zumbühl»
statt. Halb auf dem Trottoir, halb auf der rechten Fahrbahn einer Strasse war
deshalb ein alter Saurer-Lastwagen (Nostalgielastwagen) parkiert, der zu den
Filmrequisiten gehörte. Gegen Abend fuhr X., welche bei den Filmarbeiten nicht
beteiligt war, zufällig mit dem Auto auf der fraglichen Strasse. X. knallte, völlig
ungebremst, in die hintere linke Seite des parkierten Lastwagens. Das Fahrzeug
von X. wurde stark beschädigt. Die Einlage von X. entsprach nicht dem Drehbuch.
Vielmehr hinterliess X. den Eindruck starker Trunkenheit, weshalb eine
Blutentnahme vorgenommen wurde. Die Blutalkoholkonzentration betrug im Zeitpunkt
der Blutentnahme 3,28 Gewichtspromille. X. wurde der Führerausweis für 12
Monate entzogen. Gegen die Entzugsdauer reichte X. Beschwerde beim
Verwaltungsgericht ein. Erfolglos.
Aus
den Erwägungen:
1.
Der Führerausweis muss entzogen werden, wenn der Führer in angetrunkenem
Zustand gefahren ist (Art. 16 Abs. 3 Bst. b SVG). Fahrunfähigkeit wegen
Alkoholeinwirkung gilt in jedem Fall als erwiesen, wenn der Fahrzeugführer eine
Blutalkoholkonzentration von 0,8 oder mehr Gewichtspromillen aufweist oder eine
Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen Blutalkoholkonzentration führt
(Art. 2 Abs. 2 VRV).
Die
Beschwerdeführerin (Bf.) ist mit dem rund vierfachen Grenzwert Auto gefahren.
Sie fuhr somit schwer betrunken und wies auch entsprechende Symptome auf
(Orientierungsstörungen, Erinnerungslosigkeit).
2.
Ist die Bf. in betrunkenem Zustand Auto gefahren, so ist ein obligatorischer
Ausweisentzug auszusprechen, was denn auch von ihr nicht in Abrede gestellt
wird. Zu beurteilen ist die Entzugsdauer. Die Dauer des Führerausweisentzuges
ist nach den gesamten Umständen festzusetzen, wobei jedoch die gesetzliche
Mindestentzugsdauer, welche zwei Monate beträgt, wenn der Führer angetrunken
gefahren ist (Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG), nicht unterschritten werden darf.
Diese gesetzliche Regelung wird in Art. 33 Abs. 2 der Verordnung über die
Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV, SR 741.51) noch
dahingehend konkretisiert, dass sich die Dauer des Warnungsentzugs vor allem
nach der Schwere des Verschuldens, dem Leumund als Motorfahrzeugführer sowie
nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen, richtet. Diese
in Art. 33 Abs. 2 VZV aufgeführten Umstände sind nicht abschliessend (vgl.
auch Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr, Ziff.
3.3.4.2).
Vorliegend
sind für die Bemessung der Entzugsdauer insbesondere folgende Umstände von
Belang:
a)
Bei Fahren in angetrunkenem Zustand ist eine gesetzliche Mindestentzugsdauer von
zwei Monaten zu beachten. Hingegen beträgt die Mindestentzugsdauer sechs
Monate, wenn dem Führer der Ausweis entzogen werden muss wegen einer
Widerhandlung, die er innert zweier Jahren seit Ablauf des letzten Entzuges
begangen hat (Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG). Der Bf. wurde der Ausweis letztmals am
8. April 1992 für die Dauer eines Monats wegen eines Fahrfehlers mit
Verkehrsunfall und pflichtwidrigem Verhalten beim Unfall entzogen. Das
Vorkommnis vom 30. November 1993 ereignete sich rund 11/2 Jahre nach
Ablauf jenes Entzugs, weshalb vorliegend die gesetzliche Mindestentzugsdauer 6
Monate beträgt.
b)
Bereits am 11. Dezember 1987 wurde der Bf. der Führerausweis für die Dauer von
10 Monaten wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand entzogen. Damals fuhr sie mit
mindestens 3,06 Promille. Am 1. Juli 1988 wurde ihr der Führerausweis vorzeitig
wieder ausgehändigt. Sie ist somit im 6. Jahr seit Ablauf des letzten Entzugs
wegen FIAZ rückfällig. Nach Art. 17 Abs. 1 Bst. d SVG beträgt die
Entzugsdauer mindestens ein Jahr, wenn der Führer innert fünf Jahren seit
Ablauf eines früheren Entzuges erneut in diesem Zustand gefahren ist. Diese
Bestimmung gelangt bei der Bf. nicht zur Anwendung. Wenn die frühere Massnahme
nicht die erhoffte Wirkung (die Führerin davon abzuschrecken, sich
alkoholisiert ans Steuer zu setzen) zeitigte, so spricht dies dafür, bei der nächsten
Massnahme, namentlich wenn sich der Rückfall auf das gleiche Vergehen bezieht,
stärker zu dosieren. Diese Überlegung steht auch hinter Art. 17 Abs. 1 Bst. d
SVG. Alkoholisierte Fahrzeuglenker stellen zudem eine sehr hohe Verkehrsgefährdung
dar, weshalb ein hohes öffentliches Interesse besteht, insbesondere jene,
welche wiederholt die gesetzlichen Bestimmungen über Alkohol am Steuer
missachten, für längere Zeit vom Steuer fernzuhalten.
In
Beachtung dieser Motive sehen die vorinstanzlichen Richtlinien einen Entzug von
12 Monaten vor für Fahrer, welche im sechsten Jahr seit Ablauf des letzten
Entzugs wiederum alkoholisiert fuhren, sofern der Promillegehalt 2,6 oder mehr
beträgt (VGE 680/92 vom 11.2.93
E. 2a). Vorliegend wurde die Grenze
von 2,6 Promillen, ab welcher eine «Normalentzugsdauer» von 12 Monaten
angemessen ist, stark überschritten, was für eine weitere Erhöhung spricht.
c)
Massnahmeerhöhend wirkt sich vorliegend aus, dass die Bf. völlig fahrunfähig
fuhr und ein Hindernis in der Fahrspur von der Grösse eines Lastwagens überhaupt
nicht mehr realisierte, sondern ungebremst in dieses hineinfuhr.
d)
Als Massnahmemilderungsgrund führt die Bf. an, dass sie den Führerausweis
brauche, um als Chauffeuse oder im Service tätig zu sein. Daraus geht hervor,
dass sie zurzeit weder den einen noch den andern dieser beiden Berufe ausübt,
sondern – wie die Vorinstanz vernehmlassend unwidersprochen ausführt –
arbeitslos ist. Somit besteht keine berufliche Angewiesenheit auf den Führerausweis.
Die Bf. wird eine Stelle suchen können, bei welcher keine berufliche
Angewiesenheit auf den Führerausweis besteht, und sie wird sich so einzurichten
haben, dass Wohnort, Arbeitszeit und Arbeitsort so miteinander korrespondieren,
dass sie für den Weg zur Arbeit nicht auf ein Auto angewiesen ist. Chauffeuse dürfte
im übrigen, angesichts ihres Hanges zum Alkohol, für die Bf. ohnehin keine
geeignete Beschäftigung sein.
e)
Zusammenfassend ergibt sich, dass die ausgesprochene Entzugsdauer unter Berücksichtigung
der konkreten Umstände keineswegs übersetzt ist, weshalb die Beschwerde
abzuweisen ist.
3.
Im ärztlichen Bericht des IRM (= Institut für Rechtsmedizin) steht der Satz:
«Bei der Höhe der chemisch bestimmten Blutalkoholkonzentration besteht der
medizinisch begründete Verdacht auf einen chronischen Alkoholmissbrauch. Eine
amtsärztliche Untersuchung ist angezeigt.» Aus den vorinstanzlichen Akten geht
ferner hervor, dass die Bf. Antabus einnahm (vgl. Prot. der ärztlichen
Untersuchung Ziff. 5). In ihren Schreiben vom 9. Februar und 8. März 1994 führte
die Bf. aus, dass sie seit 4 Jahren in ärztlicher Behandlung stehe und Antabus
einnehme. Zum Zeitpunkt des Unfalls vom 30.11.1993
habe sie aber mit der Antabuseinnahme ausgesetzt gehabt wegen persönlichen
Problemen, die sie aber jetzt wieder habe ins Lot bringen können.
Lernfahrausweise
dürfen nicht erteilt werden, bzw. Führerausweise sind zu entziehen, wenn der Führer
dem Trunke ergeben ist (Art. 14 Abs. 2 lit. c und 16 Abs. 1 SVG). Bei einem
derartigen Entzug handelt es sich um einen Sicherungsentzug, der u.a.
wegen Trunksucht verfügt wird (vgl. Art. 30 Abs. 1 VZV). Sicherungsentzüge
werden auf unbestimmte Dauer verfügt, wobei – abgesehen bei Vorliegen eines
medizinischen Ausschlussgrundes – eine Probezeit von mindestens einem Jahr
anzusetzen ist.
Die
Höhe der Blutalkoholkonzentration beim Vorfall einerseits (vgl. entsprechende
Bemerkung des IRM) sowie die ärztliche Behandlung und Antabuseinnahme
anderseits, sprechen mit hoher Wahrscheinlichkeit dafür, dass bei der Bf.
Trunksucht vorliegt, weshalb die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, die
Wiedererteilung des Ausweises mit der Bedingung zu verknüpfen, dass durch ein
verkehrsmedizinisches Zeugnis der Nachweis erbracht wird, dass keine die Fahrfähigkeit
in Frage stellende Trunksucht vorliegt.
(…)
Die
Vorinstanz wird dringend ersucht, in künftigen Fällen die Wiedererteilung des
Ausweises von der Bedingung des positiven Ergebnisses eines amtsärztlichen
Untersuchs abhängig zu machen, wenn im ärztlichen Bericht des Institutes für
Rechtsmedizin der medizinisch begründete Verdacht auf chronischen
Alkoholmissbrauch geäussert wird.
(VGE
547/94 vom 10. Juni 1994).
Kausalabgaberecht
–
Kanalisationsanschlussgebühr. Das kommunale Reglement sieht eine
solidarische Mithaftung des neuen Grundeigentümers für ausstehende
Anschlussgebühren des Rechtsvorgängers vor. Diese Regelung ist
bundesrechtswidrig und somit nicht anwendbar, wenn der neue Eigentümer das
Grundstück im Rahmen einer zwangsweisen Verwertung ersteigert hat (Erw. 2 und
3).
Aus
den Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 24 Abs. 3 des kommunalen (vom Regierungsrat am 12. Januar 1982
genehmigten) Kanalisationsreglementes (KR) haftet bei Handänderungen für die
ausstehenden Beiträge und Gebühren sowohl jener Eigentümer, der im Zeitpunkt
der Entstehung der Zahlungspflicht das Grundstück besass, wie alle späteren
Eigentümer solidarisch.
b)
Bei der konkursrechtlichen Versteigerung von Liegenschaften gilt allgemein der
Grundsatz, dass die dem Ersteigerer zu überbindenen Lasten, die auf dem
Steigerungsobjekt ruhen, in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden müssen.
Die Steigerungsbedingungen haben dementsprechend den Hinweis zu enthalten, dass
das Grundstück mit allen nach dem Lastenverzeichnis darauf haftenden
Belastungen (Pfandrechten, Grundlasten, Dienstbarkeiten und dergleichen)
versteigert werde und zwar bezüglich der nicht fälligen Forderungen unter Überbindung
der Schuldpflicht auf den Erwerber und hinsichtlich der fälligen Forderungen
unter Barzahlung des geschuldeten Betrages aus dem Steigerungserlös auf
Abrechnung am Zuschlagspreis (vgl. Art. 135 SchKG, Art. 45 Abs. 1 lit. a und
Art. 46 der bundesgerichtlichen Verordnung über die Zwangsverwertung von
Grundstücken, VZG; vgl. auch BGE 106 II 190, Erw. 3a).
c)
Im konkreten Fall beruft sich die Vorinstanz im wesentlichen auf Art. 24 Abs. 3
KR und macht sinngemäss geltend, gestützt auf diese kommunale Bestimmung sei
der Ersteigerer verpflichtet, die vom (konkursiten) Rechtsvorgänger schuldig
gebliebenen Kanalisationsanschlussgebühren zu bezahlen.
Der
Bf. sowie der Beigeladene argumentieren hauptsächlich, dass die massgebenden
Steigerungsbedingungen die vorinstanzliche Forderung (ausstehende
Kanalisationsanschlussgebühren) nicht enthalten habe, weshalb diese Forderung
weder gegenüber dem Ersteigerer noch einem neuen Erwerber/Eigentümer geltend
gemacht werden könne.
Streitig
ist somit, ob die im Zusammenhang mit dem Anschluss der Liegenschaften GB 289
und 332 an die Kanalisation entstandene Schuldpflicht (betr. Anschlussgebühren)
auf den Bf. (Ersteigerer) überging.
3.
a) Gemäss Art. 64 Abs. 1 BV steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiet des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zu. Nach dem Grundsatz der derogatorischen
Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb. Best. zur BV) dürfen die Kantone und
Gemeinden (vgl. BGE 97 I 526, Erw. 4) keine Vorschriften aufstellen, die dem
Bundesrecht widersprechen oder die Verwirklichung von Bundesrecht verunmöglichen
(vgl. BGE 104 Ia 108). Insbesondere
ist es ihnen grundsätzlich verwehrt, dort zu legiferieren, wo der
Bundesgesetzgeber ein Gebiet selber abschliessend geregelt hat (vgl. BGE 101 Ia
505 Erw. 2b). Demnach ist zu prüfen, ob die bundesrechtlichen Vorschriften
über die Zwangsverwertung von Liegenschaften für die von der Gemeinde A. in
Art. 24 KR getroffene Regelung Raum lassen (vgl. auch VGE Kanton Bern vom 2.
Okt. 1978, Erw. 2, publ. in BlSchK 1980, S. 23).
b)
Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass die im Streit liegenden Anschlussgebühren
im Zeitpunkt der Versteigerung (3. Dez. 1993) fällig waren (vgl. vorinstanzl.
act. 9–12).
Die
Verwertung der Liegenschaften im Zwangsvollstreckungsverfahren geschieht grundsätzlich
auf dem Weg der öffentlichen Versteigerung nach Massgabe der Art. 133ff.
SchKG und der präzisierenden bundesgerichtlichen Vollziehungsvorschriften in
der Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG). Für die
Steigerungsbedingungen und den hier im besonderen interessierenden Übergang der
auf dem Grundstück haftenden Belastungen ordnet Art. 135 (Abs. 1) SchKG
folgendes an:
«Die
Steigerungsbedingungen bestimmen, dass die Grundstücke mit allen darauf
haftenden Belastungen (Dienstbarkeiten, Grundlasten, Grundpfandverschreibungen,
Schuldbriefen und Gülten) versteigert werden, unter Überbindung der damit
verbundenen persönlichen Schuldpflicht auf den Erwerber. Der frühere Schuldner
einer überbundenen Schuld aus Grundpfandverschreibung oder aus Schuldbrief wird
aber erst frei, wenn ihm der Gläubiger nicht binnen Jahresfrist, vom Zuschlag
an gerechnet, erklärt, ihn beibehalten zu wollen (Art. 832 ZGB). Fällige
grundversicherte Forderungen werden nicht überbunden, sondern vorweg aus dem
Erlös bezahlt.»
Somit
sieht Art. 135 SchKG nach dem klaren Wortlaut eine Überbindung der persönlichen
Schuldpflicht für fällige grundversicherte Forderungen nicht vor (vgl. BlSchKG
1980, S. 24).
c)
Nichts anderes bestimmen die bundesgerichtlichen Ausführungsvorschriften für
den hier zu beurteilenden Fall.
Gemäss
Art. 45 Abs. 1 lit. a und Art. 46 Abs. 2 VZG wird der Ersteigerer grundsätzlich
nur für die im Lastenverzeichnis aufgeführten nicht fälligen
grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen persönlich haftbar, soweit diese
Forderungen durch den Steigerungspreis gedeckt sind.
Nach
Art. 46 Abs. 1 VZG ist vom Ersteigerer für fällige (und im Lastenverzeichnis
vermerkte) grundversicherte Kapitalforderungen Barzahlung auf Anrechnung an den
Steigerungspreis zu verlangen, ohne ihm die persönliche Schuldpflicht zu überbinden
(vgl. BlSchKG 1980, S. 24 mit Hinweis auf C. Jaeger, Bundesgesetz betreffend
Schuldbetreibung und Konkurs, N. 5 zu Art. 135 SchKG).
Ausnahmen
von dieser Regelung sind nur in den Artikeln 48 und 49 VZG enthalten. Art. 48
VZG sieht die – hier nicht interessierende – Überbindung von (fälligen)
Zinsen von nicht fälligen (und daher überbundenen) Pfandforderungen auf
Abrechnung an den Steigerungspreis vor. Nach Massgabe von Art. 49 Abs. 1 lit. a
VZG hat sodann der Ersteigerer die Verwertungskosten sowie die Kosten der
Eigentumsübertragung ohne Abrechnung vom Zuschlagspreis persönlich zu tragen.
Im weiteren stellt Art. 49 Abs. 1 lit. b VZG eine persönliche Schuldpflicht für
nicht fällige und deshalb im Lastenverzeichnis nicht eingetragene Forderungen
mit gesetzlichem Pfandrecht (i.S. von
Art. 836 ZGB, Brandassekuranzsteuern, Liegenschaftensteuern usw.) auf. Überdies
statuiert Art. 49 Abs. 1 lit. b VZG (am Ende) schliesslich eine persönliche
Zahlungspflicht des Ersteigerers über den Zuschlagspreis hinaus für die
laufenden (und daher mitunter fälligen) Abgaben wie «Gas, Wasser, Elektrizität
und dergleichen». Zu weiteren Zahlungen über den Zuschlagspreis hinaus kann
der Ersteigerer nicht verpflichtet werden (Art. 49 Abs. 2 VZG).
d)
Im vorliegenden Fall können die im Zusammenhang mit dem Kanalisationsanschluss
vom 24. Januar l991 (= Datum der Abnahme) und der anschliessenden Rechnung vom
1. Februar 1991 fällig gewordenen Anschlussgebühren ausgehend von der
Versteigerung vom 3. Dez. 1993 nicht als «laufende Abgaben für Wasser» im
Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. b VZG qualifiziert werden.
Für
dieses Ergebnis spricht namentlich auch die folgende bundesgerichtliche
Rechtsprechung. Im Entscheid BGE 61 III 118ff.
beantragte die Einwohnergemeinde Köniz vor Bundesgericht, dass «die Aufnahme
der Kanalisationseinkaufssumme in den Steigerungsbedingungen» mit der Einschränkung
zu schützen sei, «dass sie nicht Schuldübernahme-Charakter haben, sondern zur
Orientierung des Ersteigerers dienen soll in dem Sinne, dass soweit der
Steigerungserlös die Kanalisationseinkaufssumme nicht deckt, die Gemeinde den
Ausfall gegenüber dem Erwerber als neuem Eigentümer geltend machen kann»
(vgl. zit. BGE 61 III, S. 119).
In
den Erwägungen wies das Bundesgericht darauf hin, dass nach richtiger Auslegung
des Gesetzes dem Ersteigerer fällige Forderungen mit gesetzlichem, aber allen
übrigen Pfandrechten nachgehendem Grundpfandrecht ohne Abrechnung am
Zuschlagspreis nicht überbunden werden könnten. Dabei führte es wörtlich
aus:
«Damit ist ausgeschlossen, dass der Ersteigerer irgendwie für
den Ausfall einer im Lastenverzeichnis als fällig angegebenen Forderung mit
gesetzlichem Pfandrecht nach der Steigerung noch in Anspruch genommen werden könnte.
(…)
Ebensowenig
kann der (…) Satz, dass die Abgabe für Kanalisationsanschluss bei einem späteren
Eigentümer des Gebäudes eingefordert werden kann, noch durchgreifen, sobald
eine Zwangsverwertung stattgefunden hat.»
(vgl. BGE 61 III 120, Hervorhebung nicht im Original.)
Diese
Folgerungen begründet das Bundesgericht damit, dass es an der vom kantonalen
Gesetzgeber festgelegten schlechten Rangstellung des Grundpfandes für
Kanalisationsanschlussgebühren liege, wenn die Gemeinde für ihre Forderung in
der Zwangsverwertung einen Ausfall erleide. Es sei unzulässig, wenn eine
Gemeinde diesen gesetzlich vorgesehenen Nachteil dadurch auszugleichen suche,
dass sie mittels kommunaler Bestimmungen die bundesrechtlichen
Steigerungsvorschriften durchkreuze (vgl. zit. BGE 61 III 120; BlSchKG 1980, S.
25).
Die
gleichen Überlegungen gelten auch analog, wenn eine Gemeinde für ihre
Kanalisationsanschlussgebühren kein Pfandrecht, sondern eine solidarische
Mithaftung der nachfolgenden Grundeigentümer vorgesehen hat. Auch hier würde
es zu einer unerträglichen Rechtsunsicherheit führen, wenn eine einzelne
Gemeinde die bundesrechtlichen Vorschriften über die Ablösung und Überbindung
grundversicherter Forderungen im Zwangsverwertungsverfahren mittels eigener
Reglemente umgehen könnte (vgl. BlSchKG 1980, S. 25). Vielmehr verlangt auch
hier der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, dass Kantone und
Gemeinden keine Vorschriften aufstellen dürfen, die dem Bundesrecht
widersprechen oder die Verwirklichung von Bundesrecht (hier Zwangsverwertung von
Grundstücken) verunmöglichen (vgl. auch E. Brügger, SchKG Schweiz.
Gerichtspraxis 1946–1984, N3 zu Art.
135 SchKG). Im übrigen bleibt darauf hinzuweisen, dass die Aufstellung und Abänderung
der Steigerungsbedingungen im gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren zu erfolgen
hat (vgl. Art. 134 SchKG und Art. 52 VZG).
e)
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Schuldpflicht für die
Kanalisationsanschlussgebühren nach den bundesrechtlichen Bestimmungen über
die Zwangsverwertung von Grundstücken nicht auf den Beschwerdeführer (Ersteigerer)
übergehen konnte und dementsprechend hier die Anwendung von Art. 24 Abs. 3 KR
bundesrechtswidrig war (vgl. BlSchKG 1980, S. 26). Für dieses Resultat spricht
schliesslich, dass nach höchstrichterlicher Praxis die Nichtaufnahme einer Last
in das Lastenverzeichnis, sei es infolge Nichtanmeldung durch den Berechtigten,
sei es wegen eines Fehlers des zuständigen Beamten, deren Untergang gegenüber
dem gutgläubigen Ersteigerer zur Folge hat, und zwar selbst dann, wenn die Last
im Grundbuch eingetragen war (vgl. BGE 106 II 191 mit Hinweisen).
(VGE
314/94 vom 21. Juli 1994).
Familienzulagen
–
Rückerstattung einer Geburtszulage (§ 13 FZG). Selbständigerwerbender
überschreitet das Grenzeinkommen. Der Begriff «Familienzulagen» ist der
Oberbegriff für «Kinderzulagen» und «Geburtszulagen».
Aus
den Erwägungen:
1.
Die Rückerstattungsverfügung bezieht sich einerseits auf Kinderzulagen,
anderseits auf die Geburtszulage von 800 Franken, welche aus Anlass des am 18.
Juli 1992 geborenen X. ausgerichtet worden ist. Angefochten ist ausschliesslich
die Rückerstattung dieser Geburtszulage, weshalb sich der Beschwerdeentscheid
darauf zu beschränken hat.
2.
Der Geltungsbereich des Gesetzes über die Familienzulagen (FZG, nGS III/365)
erstreckt sich auch auf die Selbständigerwerbenden mit Geschäftssitz im Kanton
Schwyz, deren AHV-pflichtiges Einkommen den Grenzbetrag von Fr. 51000.–
nicht übersteigt. Dieser Grenzbetrag erhöht sich um 4000 Franken für jedes
Kind im zulagenberechtigenden Alter
(§ 2 Abs. 1 lit. b FZG i.v. mit den
§§ 3 und 4 Kantonsratsbeschluss zum FZG) (nGS III/366).
Im
Falle des Beschwerdeführers beträgt das anspruchsbeschränkende Grenzeinkommen
unter Berücksichtigung seiner beiden Kinder 59000
Franken. Es ist erstellt und unbestritten, dass er dieses Grenzeinkommen
deutlich überschritten hatte, weshalb kein Anspruch auf Familienzulagen
besteht. Familienzulagen sind ein Oberbegriff für Geburts- und Kinderzulagen
(vgl. § 4 FZG). Anspruch auf Familienzulagen haben die dem Gesetz unterstellten
Selbständigerwerbenden (§ 7 Abs. 1 lit. b FZG). Für Kinderzulagen und
Geburtszulagen bestehen somit aufgrund der klaren gesetzlichen Regelung die
gleichen Anspruchsvoraussetzungen. Besteht kein Anspruch auf Kinderzulagen, so
besteht auch kein Anspruch auf Geburtszulagen und umgekehrt.
Wer
Familienzulagen bezogen hat, auf die ihm kein oder nur ein geringerer Anspruch
zustand, hat den zu Unrecht bezogenen Betrag zurückzuerstatten (§ 13 Abs. 1
FZG). Die Rückerstattung bezieht sich auf Familienzulagen (also Kinderzulagen
und Geburtszulagen). Hätte der Gesetzgeber die Rückerstattung auf
Kinderzulagen beschränken wollen, so hätte er in § 13 FZG den Begriff «Kinderzulagen»
und nicht jenen der «Familienzulagen» verwendet.
Aufgrund
dieser Erwägungen ergibt sich, dass die Rückerstattungsverfügung zu Recht
auch die Geburtszulage miterfasst, weshalb die dagegen eingereichte Beschwerde
abzuweisen ist.
Auf
die Rückerstattung könnte nur verzichtet werden, wenn die Geburtszulage gutgläubig
bezogen worden wäre, und zusätzlich die Rückerstattung für den Rückerstattungspflichtigen
eine grosse Härte bedeuten würde (§ 13 Abs. 2 FZG i.v.
mit Art. 47 Abs. 1 AHVG). Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, wird vom
Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Im übrigen wäre der Erlass
erstinstanzlich von der Familienausgleichskasse und erst auf Beschwerde hin vom
Verwaltungsgericht zu prüfen.
(VGE
46/94 vom 20. Juli 1994).
Arbeitslosenversicherung
–
Vermittlungsfähigkeit (Art. 8,15 AVIG). Ein Versicherter ist während
der systembedingten kurzen Zeitlücke von 6 Wochen zwischen Offiziersschule und
Abverdienen des Leutnantgrades vermittlungsfähig.
Aus
den Erwägungen:
2.
a) Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a.
vermittlungsfähig ist (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Der Arbeitslose ist
vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine
zumutbare Arbeit anzunehmen (vgl. Art. 15 Abs. 1 AVIG).
b)
Wer auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert hat und demzufolge für
eine neue Beschäftigung nur noch während einer relativ beschränkten Zeit zur
Verfügung steht, ist in der Regel nicht vermittlungsfähig. Wer hingegen eine
geeignete, jedoch nicht unmittelbar antretbare Stelle findet, handelt in Erfüllung
der allen versicherten Personen obliegenden Schadenminderungspflicht. Er hat
nicht das Risiko einer allenfalls noch längeren Arbeitslosigkeit auf sich zu
nehmen. Die Vermittlungsfähigkeit bis zum Zeitpunkt des Stellenantritts ist zu
bejahen, auch wenn in der Praxis kaum Aussicht auf eine vorübergehende Beschäftigungsmöglichkeit
besteht (vgl. Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, AVIG, S. 19 mit Hinweis auf BGE 110 V 207 Erw. 1).
c)
Anderseits gilt bei beschränkter Dauer der Vermittlungsfähigkeit vor einem
Ausbildungslehrgang oder Auslandaufenthalt folgende Praxis: Entscheidend ist, ob
mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass ein
Arbeitgeber die versicherte Person für die konkret zur Verfügung stehende Zeit
noch einstellen würde. Zu prüfen sind daher jeweils die konkreten Aussichten
auf eine Anstellung auf dem für die stellensuchende Person in Betracht
fallenden allgemeinen Arbeitsmarkt unter Berücksichtigung der herrschenden
konjunkturellen Verhältnisse sowie aller anderen Umstände (vgl. Stauffer, a.a.O.,
mit Hinweisen).
3.
Im konkreten Fall war der Versicherte nach Abschluss der OS (22. Mai 1993) bis
zum anschliessenden Abverdienen des Leutnantgrades (ab 5. Juli 1993) mit einer Lücke
von 6 Wochen konfrontiert (wobei er sich erst am 8. Juni 1993 und somit erst
nach 2 Wochen zum Bezug von AlE anmeldete; mithin betrug die zeitliche Verfügbarkeit
des Versicherten bei der Anmeldung gerundet 4 Wochen).
Es
wäre nun stossend, den Versicherten von der AlE-Anspruchsberechtigung
auszuschliessen, nur weil der Staat für die Absolvierung der OS einerseits und
das anschliessende Abverdienen anderseits kein nahtloses Konzept kennt, sondern
vielmehr zeitliche Lücken vorgesehen sind (vgl. dazu die Regelung in anderen
Staaten, wo die Militär- und Beförderungsdienste in einem Zuge absolviert
werden können).
Wenn
der Versicherte das Abverdienen des Leutnantgrades hinausgeschoben hätte bzw. hätte
hinausschieben können (z.B.
Verschiebung auf 1994), hätte die Vorinstanz nach der Anmeldung vom 8. Juni
1993 keinen Anlass gehabt, die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten in Frage
zu stellen, obwohl der Versicherte bei der Suche einer (Dauer)Stelle mit dem
Handicap belastet gewesen wäre, dass er noch den Leutnantgrad abzuverdienen hat
und dementsprechend dem neuen Arbeitgeber 17 Wochen fehlen würde.
Mit
anderen Worten ist im Falle einer raschestmöglichen Absolvierung der militärischen
Beförderungsdienste (mit einer systembedingten Lücke zwischen OS und
Abverdienen) davon auszugehen, dass der Versicherte dadurch seine AlV-rechtliche
Ausgangslage verbessert, indem er nach dem Abverdienen nicht mehr mit dem erwähnten
Handicap belastet ist, sondern vielmehr zusätzliche Qualifikationen (militärische
Kadererfahrung etc.) ausweisen kann.
Bei
dieser Sachlage rechtfertigt es sich in diesem Sonderfall (systembedingte kurze
Lücke zwischen OS und Abverdienen), sich an die in Erwägung 2b (in fine) dargelegte Rechtsprechung anzulehnen. Demnach handelt
ein arbeitsloser Versicherter, welcher bereit ist, militärische Beförderungsdienste
zu leisten, in Erfüllung der AlV-rechtlichen Schadenminderungspflicht, wenn er
die Beförderungsdienste so rasch als möglich absolviert und dabei die
systembedingten Lücken mit Arbeitssuche/Arbeitseinsätzen von kurzer Dauer zu
überbrücken versucht. In diesem Sinne ist die Vermittlungsfähigkeit bis zum
Zeitpunkt des Abverdienens zu bejahen, auch wenn in der Praxis derzeit geringe
Aussicht auf eine vorübergehende Beschäftigungsmöglichkeit besteht.
Für
dieses Ergebnis spricht schliesslich, dass Arbeitnehmer, die einen bewilligten
Kurs zur Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung besuchen, Leistungen der
AlV beanspruchen können, ohne das sie während der Kursdauer vermittlungsfähig
sein müssen (vgl. Art. 60 AVIG). Analog ist auch das Erfordernis der
Vermittlungsfähigkeit zu lockern, wenn es darum geht, dass eine arbeitslose
Person aufgrund einer bevorstehenden Militärdienstleistung für den Staat
vorderhand nur während relativ beschränkter Zeit einsetzbar ist.
(VGE
143/93 vom 12. Januar 1994).
Alters- und
Hinterlassenenversicherung
–
Beitragspflicht für Selbständigerwerbende. Nebenerwerb. Der Grundstückgewinn
aus gewerbsmässigem Liegenschaftshandel ist als Erwerbseinkommen
beitragspflichtig. Die Ausgleichskasse ist an die Mitteilung und Qualifikation
des Grundstückgewinnes durch die Steuerbehörde grundsätzlich gebunden (§ 23
Abs. 4 AHVV).
Aus
den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer (Bf.) ist hauptberuflich Geschäftsführer der Firma X.
Diese Firma tätigt Immobiliengeschäfte und Verwaltungen. Neben dem unselbständigen
Erwerbseinkommen als Geschäftsführer dieser Firma deklarierte der Bf. in der
Steuererklärung 1993/94 bei der direkten Bundessteuer einen im Jahre 1992
erzielten Grundstückgewinn von Fr. 83677.– als Erwerbseinkommen. Dieser Grundstückgewinn wurde mit
Verfügung vom 14. Oktober 1993 unter Hinzurechnung des bei der kantonalen
Grundstückgewinnsteuerveranlagung vorgenommenen Abzugs von Fr. 2000.–
(§ 49 Abs. 1 Steuergesetz) mit Fr. 42838.–
(im Mittel beider Jahre) veranlagt. Der Grundstückgewinn resultierte aus dem
Verkauf einer 31/2-Zimmer-Eigentumswohnung.
2.
Die kantonale Steuerverwaltung meldete den Gewinn vonFr. 85677.–
(Hinzurechnung des Abzugs nach § 49 Abs. 1 Steuergesetz) der Ausgleichskasse,
welche ihn als Einkommen aus einer nebenberuflichen, gelegentlich ausgeübten
selbständigen Erwerbstätigkeit qualifizierte und für 1992 gemäss Art. 22
Abs. 3 AHVV veranlagte.
3.
Der erwähnte Grundstückgewinn unterliegt der AHV/IV/EO-Beitragspflicht nach
Art. 22 Abs. 3 AHVV, wenn es sich um Erwerbseinkommen handelt. Liegt ein
privater Kapitalgewinn vor, dann handelt es sich – wie in der Beschwerde
zutreffend ausgeführt wird – nicht um beitragspflichtiges Einkommen.
4.
Die Vorinstanz beruft sich zur Begründung der beitragsrechtlichen Qualifikation
des Grundstückgewinns auf die Beitragsmeldung der Steuerverwaltung, welche für
die Ausgleichskasse verbindlich sei.
a)
Die kantonalen Steuerbehörden ermitteln das für die Berechnung der Beiträge
massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die
direkte Bundessteuer, das im Betrieb arbeitende Eigenkapital aufgrund der
entsprechenden, rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung
der Vorschriften über die direkte Bundessteuer (Art. 23 Abs. 1 AHVV). Die
Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen
verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV).
b)
Nach der Rechtsprechung begründet jede rechtskräftige Steuerveranlagung die
nur mit Tatsachen widerlegbare Vermutung, dass sie der Wirklichkeit entspreche.
Da die Ausgleichskassen an die Angaben der Steuerbehörden gebunden sind, und
der Sozialversicherungsrichter grundsätzlich nur die Kassenverfügung auf ihre
Gesetzmässigkeit zu überprüfen hat, darf von rechtskräftigen
Steuertaxationen bloss dann abgewichen werden, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer
enthalten, die ohne weiteres richtiggestellt werden können, oder wenn sachliche
Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos,
sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Blosse Zweifel an der
Richtigkeit einer Steuertaxation genügen hiezu nicht; denn die ordentliche
Einkommensermittlung obliegt den Steuerbehörden, in deren Aufgabenkreis der
Sozialversicherungsrichter nicht mit eigenen Veranlagungsmassnahmen einzugreifen
hat. Der selbständigerwerbende Versicherte hat demnach seine Rechte, auch im
Hinblick auf die AHV-rechtliche Beitragspflicht, in erster Linie im
Steuerjustizverfahren zu wahren (BGE vom 28.4.93 i.S.
B.; BGE 110 V 130 E. 1; 106 V 130 Erw. 1; 102 V 30 Erw. 3a;
ZAK 1988, S. 298 E. 3; 1983, S. 22 Erw. 5).
Weiter
ist zu beachten, dass der Sozialversicherungsrichter selbst dann an die
Steuerveranlagung gebunden ist, wenn eine nachträgliche Abklärung der Verhältnisse
aufgrund der erst im Beitragsprozess eingereichten Unterlagen ergeben könnte,
dass die Bundessteuerveranlagung bei rechtzeitiger Erhebung der gesetzlichen
Rechtsmittel im Steuerjustizverfahren wahrscheinlich korrigiert worden wäre.
Andernfalls würde der Sozialversicherungsrichter zum Steuerrichter, was aber
offensichtlich der vom Gesetz getroffenen Kompetenzabgrenzung zwischen den
Steuer- und Sozialversicherungsorganen, an der festzuhalten ist, widerspräche.
c)
Entscheidende Frage ist vorliegend, ob der Verkauf der Wohnung, bei welchem der
veranlagte Gewinn entstanden ist, als Akt der schlichten Vermögensverwaltung
oder aber, wie die Steuerbehörden und die Vorinstanz meinen, als gewerbsmässige
Liegenschaftshandelstätigkeit zu betrachten ist. Ist letztere Annahme
zutreffend, so liegt Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit vor.
Die
Aussage in der Replik des Beschwerdeführers ist richtig, wonach die Bindung an
die Angaben der Steuerbehörden die beitragsrechtliche Qualifikation des
Einkommens nicht betrifft, und ebenso keine Bindung besteht in bezug auf die
Frage, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger
oder unselbständiger Tätigkeit vorliegt (vgl. BGE 111 V 294; 110 V 371; VGE
123/93 vom 22.12.1993
E. 1 mit weiteren Hinweisen). Die grundsätzliche Nichtbindung in diesen Fragen
ist namentlich deshalb richtig, weil es um AHV-spezifische Fragen und
Abgrenzungen geht, welche für die Steuerveranlagung von keiner oder höchstens
marginaler Relevanz sind. Die Steuerbehörden befassen sich deshalb auch kaum
mit solchen Fragen, ist doch etwa die Steuerbarkeit eines Einkommens gegeben, ob
es sich nun um Erwerbseinkommen oder um Vermögensertrag handelt.
Die
Frage, ob gewerbsmässige Liegenschaftshandelstätigkeit vorliegt oder nicht,
ist indessen ein ausgesprochener Spezialfall. Gewinne aus dem
Liegenschaftenhandel werden bei den kantonalen Steuern mit einer speziellen
Objektsteuer, der Grundstückgewinnsteuer, erfasst. Bei der direkten
Bundessteuer fehlt eine solche Objektsteuer, weshalb nach Art. 21 Abs. 1 Bst. a
BdBSt Liegenschaftshandelsgewinne nur dann besteuert werden, wenn der
Liegenschaftshandel Erwerbstätigkeit darstellt (vgl. E. Känzig,
Wehrsteuer/direkte Bundessteuer, 1982, N 44ff.
zu Art. 21). Die kantonalen Bundessteuerbehörden befassen sich deshalb bei
dieser Thematik explizit, fundamental, zentral und intensiv mit der Frage: Ist
ein (bzw. mehrere) Liegenschaftshandelsgeschäft, das ein Steuerpflichtiger getätigt
hat, als Erwerbstätigkeit oder als Nichterwerbstätigkeit (schlichte
ordentliche Vermögensverwaltung) zu qualifizieren? Die reichhaltige
Steuerrechtspraxis verwendet als Indizienkatalog, der für die Annahme oder
Nichtannahme von Gewerbsmässigkeit spricht, genau die gleichen Kriterien wie
die AHV-Praxis (vgl. einerseits für das Steuerrecht: Känzig, a.a.O.,
N 45 zu Art. 21; VGE 302/90 vom 9.4.90
Prot. 148ff.; StE 1989, B 23.1 Nr. 17; anderseits für das AHV-Recht:
Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Rz
3.72, S. 85). Die AHV-Praxis nimmt hiebei allerdings eine rein rezeptive
Funktion wahr und hat zur Entwicklung und Gewichtung der Abgrenzungskriterien
wenig beigetragen. Stellen sich aber bei der Qualifizierung, ob eine
Liegenschaftshandelstätigkeit Erwerbstätigkeit darstellt oder nicht, bei der
direkten Bundessteuer wie bei der AHV die gleichen Tat- und Rechtsfragen, so ist
nicht ansatzweise einzusehen, weshalb gerade hier keine Bindung der AHV-Organe
an die Veranlagungen und Meldungen der für die Veranlagung der direkten
Bundessteuer zuständigen kantonalen Steuerorgane bestehen soll. Der Grundsatz
der Einheit der Rechtsordnung sowie der Grundsatz der Verfahrensökonomie
gebieten es vielmehr – wie namentlich Käser (a.a.O.,
Rz 3.70) richtig erkannt hat –, dass die Verbindlichkeit gemäss Art. 23 Abs.
4 AHVV auch für diese Frage gilt (vgl. auch VGE 80/92 vom 18.11.1992
E. 2c, Prot. 818; ZAK 1987, 423).
Eine
gegenüber den Steuerbehörden abweichende Beurteilung durch den
Sozialversicherungsrichter kommt deshalb nur dann in Frage, wenn die
steuerrechtliche Qualifikation als offensichtlich unrichtig erschiene, wenn klar
ausgewiesene Irrtümer vorlägen.
5.
Der Revisor der Steuerverwaltung hält in seiner Vernehmlassung vom 22.2.1994
fest, dass die bundessteuermässige Veranlagung als erwerbsmässige
Liegenschaftshandelstätigkeit nicht irrtümlich erfolgt sei. Der Bf. müsse
nach der geltenden Praxis klar als gewerbsmässiger Liegenschaftshändler
taxiert werden, da diverse Indizien darauf hinwiesen (Fremdfinanzierung,
Zusammenhang mit der hauptberuflichen Tätigkeit, kein Ausnützen einer zufällig
sich bietenden Gelegenheit). Im weiteren habe der Bf. schon mehrmals
Liegenschaften gekauft und wieder verkauft und auch schon Provisionen für Tätigkeiten
im Liegenschaftenhandel erhalten. Zu ergänzen ist noch, dass die Durchsicht der
Praxis zeigt, dass Erwerbsmässigkeit und damit steuerbares und AHV-pflichtiges
Einkommen in der Praxis relativ rasch angenommen wird, auch bloss gelegentliche
oder vereinzelte Käufe können darunter fallen. Nicht nur Gewinne aus der
eigentlichen hauptberuflichen Liegenschaftshandelstätigkeit fallen darunter (VGE
80/92, Prot. 818; Känzig, a.a.O.,
N 46 zu Art. 21). Vorliegend kommt noch hinzu, dass der Bf. die fragliche
Wohnung nie selber bewohnt hat. Auch der Umstand, dass zwischen Kauf und Verkauf
der Wohnung eine Zeitspanne von fünf Jahren lag, spricht keinesfalls gegen
Gewerbsmässigkeit. Die Behauptung schliesslich, der Bf. habe die Absicht
gehabt, nach dem Tode seiner Eltern in die verkaufte Wohnung einzuziehen, wird
in der Beschwerde in keiner Weise belegt und ist wohl auch nicht verifizierbar.
Fest steht hingegen, dass er eine solche Absicht, sollte sie je bestanden haben,
nicht in die Tat umgewandelt hat.
Zusammenfassend
steht fest, dass eine offensichtlich falsche, mit Irrtümern behaftete
Subsumtion von Seiten der Steuerbehörden offensichtlich nicht vorliegt, weshalb
die Beschwerde abgewiesen werden muss. Selbst bei erweiterter gerichtlicher
Kognition wäre gleich zu entscheiden.
(VGE
19/94 vom 29. Juni 1994).